裁判字號：臺灣高等法院86年重上更㈡字第9號民事判決
裁判日期：民國89年11月03日
裁判案由：損害賠償
台灣高等法院民事判決八十六年度重上更㈡字第九號
上訴人力捷電腦股份有限公司法定代理人 黃崇仁 上訴人乙○○
戊○○
丙○○
丁○○
甲○○
己○○力立企業股份有限公司右一人法定代理人 黃毓秀 右八人共同訴訟代理人 陳錦隆 律師複代理人 林東原 律師
賴中強 律師被上訴人全友電腦股份有限公司設新竹市科學○○○區○○○○路六法定代理人 許正勳 訴訟代理人 徐小波 律師
蔣大中 律師 孫天麒 律師右當事人間損害賠償事件，上訴人對於中華民國八十年十二月三十日臺灣新竹地方法院八十年訴字第二六九號第一審判決提起上訴，經最高法院第二次發回更審，本院判決如左：
主文上訴駁回。
第二審及發回前第三審訴訟費用由上訴人負擔。
事實
甲、上訴人方面
一、聲明：㈠原判決關於駁回上訴人後開第二項至第五項之訴部分及假執行之聲請部分廢棄。㈡被上訴人應給付上訴人力捷電腦股份有限公司（下稱力捷公司）新台幣三千一百十五萬二千二百九十二元，及自八十年四月二十四日起至清償日止，按年利率百分之五計算之利息。㈢被上訴人應給付上訴人力立企業股份有限公司（下稱力立公司）新台幣九十三萬六千七百三十八元，及自八十年四月二十四日起至清償日止，按年利率百分之五計算之利息。㈣被上訴人應給付上訴人乙○○、戊○○、丙○○、丁○○、甲○○、己○○（下稱乙○○等六人）各新台幣二十萬元，及自八十年四月二十四日起至清償日止，按年利率百分之五計算之利息。㈤被上訴人應在經濟日報、工商時報第一版外報頭刊登如附件㈠所示（如原審判決所附）內容之道歉啟事一天。㈥上訴人願供擔保請求宣告假執行。
二、陳述：除與第一審判決記載相同者，予以引用者外，上訴人補陳略稱：
（一）被上訴人於明知無禁止上訴人產銷系爭光學閱讀機之實體法上請求權，且無足以信其所主張請求權存在之正當事由之情形下，竟藉假處分程序禁止上訴人為系爭光學閱讀機之產銷，業已該當侵權行為之構成要件：
１、按「人民之財產權應受保護，債權人若無足以信其對債務人確有權利存在之正當理由，就查封債務人財產致生之損害，即應依侵權行為負責賠償損害；其無正當理由而誤認有權利存在者，亦不能解免此項責任」，此有最高法院八十六年度台上字第二六九五號判決明揭斯旨，足資參照。
２、經查被上訴人並無禁止上訴人產銷系爭光學閱讀機之實體法上請求權乙節，業經最高法院八十年度台上字第四四○號判決確定在案。且按「為訴訟標的之法律關係，於確定之終局判決中已經裁判者，就該法律關係即有既判力。當事人雖僅於訴訟用作攻擊防禦方法，法院亦不得為反於確定判決意旨之裁判」、「訴訟標的法律關係，於確定之終局判決中經裁判者，當事人之一造以該確定判決之結果為基礎，於新訴訟用作攻擊防禦方法時，他造應受其既判力之拘束，不得以該確定判決言詞辯論終結前，所提出或得提出而未提出之其他攻擊防禦方法為與該確定判決意旨相反之主張，此就民事訴訟法第三百九十九條第一項規定之趣旨觀之甚明」，此觀最高法院著有三十年上字第八號、四十二年台上字第一三五二號判例，足資遵循。被上訴人就伊並無禁止上訴人產銷系爭光學閱讀機之實體法上請求權存在一節，依法即不得再事爭執。
３、其次，聲請對他人財產為強制執行者，對自己是否具有「足以信其請求權存在」之正當理由，依最高法院八十六年度台上字第二六九五號判決意旨，此理由須達嚴格「確信」之程度，而非僅止於單純「懷疑」而已；又聲請強制執行之債權人就債務人產銷產品能力或取得產銷能力來源等事項所為質疑，縱有所本，然究與債權人是否具有實體上之請求權，分屬二事，二者間並無邏輯上因果之必然性。殆不得以對債務人之懷疑事項，供作自己具有權利之證明，否則，若容認債權人單憑一己主觀懷疑，據為行使訴訟權，勢將輕啟無窮盡之訟爭，債務人權益必失去法律所賦予之保障，其結果，經濟上強者任意假藉訴訟制度侵害經濟上弱者，後患堪虞。本件被上訴人除僅泛泛陳述其對上訴人技術來源之質疑外，並未舉證證明伊於聲請假處分時，有足使其確信權利存在之正當理由。揆諸前揭判決意旨，自難解免其因侵權行為所致損害賠償之責任。
４、又關於「上訴人產品與被上訴人產品是否使用同一技術」乙節，因光學閱讀機為高科技產品，技術複雜，如未將兩造產品加以比對、測試或析解，顯難以知其技術是否相同。然查被上訴人未自行或委託第三人測試、比對，僅憑其於德國漢諾威電腦展覽時曾見上訴人產品（prototype）之外觀及型錄及功能說明，即率斷兩造產品技術相同，顯難謂係形成「確信」之正當理由。被上訴人雖事後辯稱伊曾透過管道購得上訴人產品交由其受僱人進行測試比對云云，然查上訴人產品開窗數為三十二個（工研院在前審之鑑定意見），被上訴人竟於假處分聲請狀中釋明「債務人之產品亦具有聲請人產品所獨有之『四開窗』設計云云，如確曾比對、測試，何致有此錯誤？且系爭光學閱讀機嗣經工研院鑑定機關比對、測試及法院綜合調查證據結果，亦認與被上訴人聲稱使用之技術，並不相同，而經判決確定在案。益見被上訴人所稱於聲請假處分前曾對系爭光學閱讀機比對、測試乙節，顯非實在。
５、另查，被上訴人前總經理 王渤渤 於七十九年二月接受卓越雜誌專訪時自承「由於早期產品是當初創業者自美國全錄公司的實驗室帶回已近成熟的技術，祇須幾個月的改良，便能推出技術領先的產品」，足見被上訴人實非有任何「特有技術」之可言。抑有進者，被上訴人明知其與上訴人間並無須就何等技術應予保密之契約，且依當時有效之法律（刑法第三百十七條之妨害秘密罪、民法第一百八十四條第二項違反保護他人之法律推定有過失），被上訴人並無禁止上訴人產銷系爭光學閱讀機之實體法上請求權，竟思利用法院實務上就假處分之裁定，通常係以提供擔保金以代其權利之釋明之隙，冀以此全面封殺上訴人產品之產銷，逞其壓抑競爭對手之目的。此觀被上訴人於實施假處分後，除屢向經濟部工業局、查禁仿冒商品小組、國際貿易局、財團法人資訊工業策進會、新竹科學工業園區管理局及該園區海關駐支所等函稱上訴人侵害其特有技術外，猶大肆披露與中國時報、聯合報、工商時報、經濟日報、各相關電腦資訊雜誌及英國發行於全世界之金融時報（FINANCIALTIME）等媒體報導；甚至被上訴人知悉韓商金星公司與上訴人力捷公司洽商購買光學閱讀機一事，隨即發傳真函與該公司，指摘上訴人侵害其智慧財產權與商業機密云云（請見第一審所附卷證）即可瞭解被上訴人自始即藉假處分程序，阻止上訴人競爭之本意。矧縱依事後公布施行之營業秘密法規定以觀，被上訴人並未採取合理保護措施要求員工守密，並於前案中自認「對於每一具有參加研究開發工作身份之同仁取得各項機密性資料..均未加以嚴苛之限制」，甚且任由員工於雜誌上公開其技術，殆與其所稱上訴人侵害伊營業秘密之說，相距甚遠，益見被上訴人所謂上訴人侵害其特有技術之說，僅為其假處分之藉口，事實上確無其事。衡諸被上訴人為高科技業者，對光學閱讀機所涉科技領域饒有經驗，並聘有相關科技、法務方面之專業人員，對其主張之「技術」於實體法上並無請求權依據存在，自不得諉為不知，惟被上訴人竟執以聲請假處分，揆諸上開說明，殊難辭無侵權行為。
（二）被上訴人所為前揭侵權行為，業使上訴人受有重大損害。上訴人請求賠償損害之金額，至為合理正當：
１、按民法第二百十六條第一項所謂受損害，即現存財產因損害事實之發生而被減少，屬於積極的損害。而所支出之款項係依通常情形可以收回而不能收回，則依其性質，顯為積極損害，此有最高法院五十四年度台上字第二五二六號判決，足資參照。經查上訴人力捷公司所支出研發及設備、模具、什支、材料、薪資及廣告、參展、照相等費用合計伍佰貳拾壹萬壹仟貳佰拾貳元；上訴人力立公司舉辦產品發表會、報紙刊登廣告費用，及報名參加世貿中心臺北電腦展參展費用等合計玖拾參萬陸仟柒佰參拾捌元，均係計入產品銷售成本中，並有第一審卷附各項單據可憑。如產品可為順利產銷時，依通常情形，上開費用均可於銷售利潤中收回，惟因被上訴人行為導致系爭產品無法產銷，而全部費用付諸東流，自非不得請求被上訴人賠償該項損害。
２、其次，上訴人於第一審所請求之營業損失，係僅以實現營運計劃之四成計算所失利益，業將產品成品回收及開發他項替代產品可得利益等因素考量在內，殆不致有重覆請求之情事。
３、再其次，上訴人力捷公司於七十六年十二月十四日獲准在新竹科學工業園區設立，即依國家科學委員會、經濟部工業局暨新竹科學工業園區管理局所有共同審核通過之「營運計劃書」（請見第一審卷原證九號）執行，首先於七十七年二月底設廠並完成生產設備之安裝，具備生產裝配線，開始生產三項光學閱讀機，並於同年三月十六日推出於市場銷售。上訴人力捷公司之「營運計劃書」既經政府有關機構及專家之嚴格審核通過，顯然認可上訴人營運計劃之可行性，否則不可能核准上訴人在新竹科學園區設廠，上訴人依據營運計劃計算所失利益，要無不當之處。
４、又查依更一前第二審卷附「營運計劃書」內「力捷電腦光學閱讀機系列產品三年銷售預估表」所載，上訴人力捷公司預計在七十七、七十八、七十九年三年內銷售光學閱讀機共捌萬陸仟壹台，每台售價七十七年為美金陸佰元，七十八年為美金伍佰陸拾柒元，七十九年為美金伍佰元，而每台之銷售毛利為銷售價之百分之卅九，則可實現之銷售毛利共為貳億壹仟柒佰壹拾壹萬陸仟元。
５、復查上訴人力捷公司之前開銷售量及售價之預估，與被上訴人公司首台產品MA-200型光學閱讀機，在七十四、七十五、七十六年實際銷售量共貳萬參仟壹佰零陸台，七十四年每台售價參萬貳仟伍佰伍拾陸元、七十五年每台售價參萬壹仟伍佰陸拾捌元、七十六年每台售價貳萬壹仟陸佰柒拾玖元（請參見第一審卷原證十號及附表二），兩相比較，即可知上訴人之預估相當合理。究諸實際，上訴人力立公司於七十六年四月八日至廿二日間出五台（請見第一審卷存原證十六號統一發票），單價分別為參萬捌仟參佰貳拾肆元、肆萬貳仟玖佰元、參萬捌仟捌佰玖拾陸元、參萬捌仟捌佰玖拾陸元，皆較預估單價高出甚多，益見上訴人力捷公司就銷售單價及毛利之預估，合理可信，確可獲致預計之銷售毛利，尤見上訴人僅以實現營業計劃所載銷售量之四成，據為所失利益之計算基礎，相當保守。
６、再查上訴人力捷公司於八十年三月初因系爭假處分本案訴訟獲勝訴判決確定，涉嫌仿冒之陰影一掃而空後，即迅速建立市場銷售網，八十年度之營業額成長三倍，已達貳億伍仟貳佰捌拾參萬柒仟零玖元，而銷售毛利為百分之四十五、六，此有上訴人力捷公司八十年度營利事業所得稅結算申報書（請見更㈠前二審卷上證三號）可據，依此實際經驗事實，上訴人力捷公司前開預估之毛利百分之卅九，亦屬相當保守，上訴人實現營業計劃之四成，顯無困難。又高科技產品市場之競爭瞬息萬變，稍不留神，即可能陷於存亡掙扎之困境，何況當公司草創之初，其形象及商品信譽受他人惡意攻訐，其市場負面影響不堪想像，不問可知，本件上訴人力捷公司一推出產品，即遭被上訴人指為惡意剽竊侵害其智慧財產權，並經被上訴人肆意披露於各媒體，為國內外之社會大眾所知悉。在此不實指摘未澄清前，試問誰願輕易嘗試向上訴人購買系爭產品，以干冒使用或販賣仿冒品之風險，被上訴人辯稱上訴人應以嗣後推出之他項UF32，UF42，UG80等三型機器之實際銷售量為基礎，據以計算所失利益，係未將上開不利因素考量在內，顯失公允，應非可採。
７、另就被上訴人七十九年七月廿三日、八十一年五月十一日分別因增資發行新股所提出之公開說明書（請見更㈠前二審卷上證四號），其內所附之營業計劃及營業報告書內容，予以審究，被上訴人自七十六年至八十年銷售光學閱讀機之銷售量、銷售值及毛利率各如下：
年度銷售量（台）單價（新台幣）銷售值（新台幣）毛利率七十六年16,33422,189362,435,00048%七十七年17,65829,434519,749,00064%七十八年19,47318,262362,702,00050%七十九年24,83429,231725,927,00066%
八十年51,43127,1681,397,272,00067%以右開被上訴人銷售光學閱讀機之數量、銷售值及毛利率與上訴人力捷公司營運計畫所載相互對照，可知上訴人僅以實現計劃之四成計算所失利益，確已有低估所失利益之數額。蓋就銷售數量而言，被上訴人在七十七、七十八、七十九年共銷售陸萬壹仟玖佰陸拾伍台，上訴人力捷公司則計劃實現銷售參萬肆仟肆佰肆拾台，以上訴人八十年一年銷售壹萬肆仟貳佰壹拾捌台，三年即可實現此數量。又被上訴人之三年銷售單價皆較上訴人預估之銷售單價為高，另毛利率，被上訴人亦較上訴人預估之毛利率百分之卅九高出許多，依此足以說明，上訴人力捷公司於第一審就所失利益數據之計算，合理正當。況上訴人原意不願增加法院審理負擔，故僅 於鈞院 前審（八十一年度重上字第一三三號民事判決）所定數額範圍，以為上訴聲明請求之金額，實較上開計算損失金額低估甚多。前揭聲明所為請求，自無超估損害之情事。
８、再按不法侵害他人之名譽者，被害人雖非財產上之損害，亦得請求賠償相當之金額，其名譽被侵害者，並得請求回復名譽之適當處分，民法第一百九十五條定有明文。上訴人力捷公司、力立公司當時為一剛起步之光學高科技產品生產及銷售之公司，公司聲譽與公司之營運，至關重要；上訴人乙○○、戊○○、丙○○、丁○○、甲○○、己○○皆係學有專長，從事光學高科技產品之高級工程師，於社會上原具有令人肯定之專業地位。一旦經被上訴人向社會大眾指稱其「仿冒」、「剽竊」、「產品間諜」、「翅膀硬了，帶著產品走」等，無異係對其專業能力及人格為抹煞及否定之散佈，受此指稱者，明受眾人指點耳語，暗為相關產業公司及廠商、客戶所排斥誤解，歷三年訴訟煎熬，始獲法院判決還其清白。上訴人等請求被上訴人於報端刊載道歉啟事，以回復其名譽，自為正當。又被上訴人對上訴人乙○○等六人所為名譽及專業能力之侵害，上訴人於纏訟三年中，時刻面對他人否定及質疑之眼光，精神上實痛苦不堪。衡諸被上訴人為資產數以億計之上市公司，而上訴人當時除具有高級工程師之專業地位外，尚擔任公司之總經理、經理等職，爰各請求被上訴人給付貳拾萬元之慰藉金，至屬合理。
三、證據：援用第一審證據資料。
乙、被上訴人方面
一、聲明：上訴駁回。
二、陳述：除與第一審所稱相同，予以引用外，補充陳述如下：
（一）被上訴人聲請假處分之系爭技術，依據鑑定結果並非業界習知之通用技術，且經證人 陳文聰 證述為被上訴人之特有技術。
１、按被上訴人於民國七十七年間係以「電子式光度補償裝置及配合該裝置之軟體設計」、「半色調圖形即時處理增加影像灰色層次特殊線路設計」、「亮度與對比調整線路設計」、「同時處理半色調及黑白調之開窗設計」及「電子架構設計」等五種技術受上訴人侵害為由聲請假處分，工研院於該假處分事件經初步鑑定後說明：「此五種技術名稱屬非常通用之技術名詞，此種技術之不同，是在其內容與設計上」，以及「一九四號假處分裁定中提及之五種技術名稱，為巿面上任何一種類似產品通用之技術，非屬特有技術，該技術之是否特有，在其設計內容與設計方法有無不同」。故嗣後假處分之本案訴訟法院，乃囑託工研院針對包含前述五種技術在內之十一項技術內容進行詳細鑑定，其各項鑑定結果發現兩造所使用技術內容為相同或近似，惟查無公開資料無法判斷各該技術是否為被上訴人所特有。
２、全程參與被上訴人公司產製光學閱讀機主要技術研發之證人陳文聰，於鈞院八十六年七月二十三日庭訊證述中，已釐清系爭爭技術中之第一、二、三、四、
五、九、十項均為證人陳文聰自行研發而成之特有技術，並未有自國外習得相關技術之情事，且被上訴人開始研發系爭光學閱機時，世界上尚無其他公司推出光學閱讀機產品，而被上訴人正式推出系爭光學閱讀機時，僅日本之理光及佳能公司也在幾乎相同之時間推出光學閱讀機，當時國內尚無其他任何公司做出光學閱讀機，足見系爭技術確為被上訴人所特有，並非習自外國技術。抑有進者，證人陳文聰以其多年研發光閱讀機之知識、經驗，證述一般人縱知悉相關理論，如欲實現為具體之技術內容亦不容易，而每個人根據理論所研發出來的技術產品也會有所不同，即令證人有數年產製光學閱讀機之經驗，其自創之鴻友公司產製平台式光學閱讀機亦花費一年半之時間。反觀上訴人等竟聲稱其在七個月左右時間（事實上更短）即完成研發，並以之參加電腦展，而所用技術內容又與被上訴人技術相同或大致雷同，且該等技術內容於鑑定當時，專業之鑑定機構尚查無公開資料，上訴人所使用技術來源除出於抄襲外，實無其他合理之解釋。
（二）上訴人所主張之系爭十一項技術非被上訴人所特有云云，實非系爭假處分之本案判決既判力所及。工研院前揭鑑定報告，就系爭十一項技術，均以無公開資料，無法判斷是否為全友所特有做結論，並未有任一項技術被鑑定為非全友所特有。系爭假處分之本案確定判決，根據前述鑑定結果，亦以「至於其他部分之設計或與上訴人（即全友）之產品幾近相同或同一技術、來源，然上訴人並無法證明該些設計技術、來源，係上訴人所特有而開發出來的」，而判決被上訴人敗訴。矧無法證明系爭技術為被上訴人所特有與系爭技術非被上訴人所特有顯然不同，系爭假處分之本案判決既未認定系爭十一項技術非被上訴人所特有，上訴人超越該本案判決之認定，更進一步主張系爭技術非被上訴人所開發而特有，且應為前揭確定判決既判力所及云云，自屬無據。
（三）被上訴人係經合理查證始聲請系爭假處分：按被上訴人聲請系爭假處分，主要係基於左列事實而認定力捷公司所產銷之光學閱讀機確有抄襲被上訴人技術之嫌：
１、力捷公司成立後二個半月，即投資其實收資本額之半數（即新台幣二百五十萬元）於光學閱讀機上蓋及機體之模具訂製，且上訴人對此事實亦不爭執。按開發模具必係在一切零組件之排列設計完成，且經測試無誤之後，始能為之，此由上訴人向新竹科學工業園區管理局提出申請設廠之營運計劃書中，表示開發光學閱讀機之流程，分為設計、測試及模具及生產工具之製造三階段即知。由上可知，力捷公司設立後二個半月即已完成系爭光學閱讀機之研發及測試，則其所稱開發完成系爭光學閱讀機耗時七月有餘乙節，顯非屬實。
２、力捷公司設立登記後五個月，向新竹科學工業園區申請設廠後一個月，即藉由力立公司之名義，報名參加西德漢諾威電腦大展，並果於二個月後，以三型光學閱讀機參展。
３、上訴人公司所參展之光學閱讀機規格、性能及功能，均與被上訴人大同小異，尤其在電子架構部分其雷同性高達百分之九十，此業經證人陳文聰證述在案。
４、上訴人所推出光學閱讀機使用多項與被上訴人相同或雷同之技術，而該等技術除被上訴人使用於所產製之光學閱讀機外，並無任何公開資料，此觀前揭工研院之鑑定意見甚明。
５、再參以上訴人乙○○等人均原為被上訴人公司員工，而渠等於任職被上訴人公司期間又均參與被上訴人公司第二代及第三代光學閱讀機之研究開發，卻於短短三十六天內以各種不實之理由相繼自被上訴人公司離職，而全部擔任上訴人力捷公司設立時之發起人；並為上訴人公司設立初期之主要員工。且上訴人向新竹科學工業園區申請設廠時，於其營運計劃書中隱密其公司人員姓名，僅以Ａ君、Ｂ君、Ｃ君表示。綜上事實，依社會一般觀念判斷，已足使被上訴人得有合理之確信，上訴人確有抄襲系爭秘密技術之情事。
（四）上訴人並未因系爭假處分之執行而受有損害。
１、按上訴人以其於假處分前為研究、推廣系爭光學閱讀機而支出之費用為其所受損害，以假處分後無法製造、銷售光學閱讀機之營業損失為其所失利益，做為其本件請求損害賠償之範圍。惟按民法第二百十六條第一項所謂所受損害，即現存財產因損害事實之發生而被減少，屬於積極的損害。所謂所失利益，即新財產之取得，因損害事實之發生而受妨害，屬於消極的損害，最高法院著有四十八年台上字第一九三四號判例。是以上訴人為研發、推廣系爭光學閱讀機而支出之費用，既於系爭假處分實施前已經支出，自與判例所謂「現存財產因損害事實之發生而減少」之情形不符。抑有進者，上訴人支出前開費用之目的無非在市場上推廣其產品，而圖冀自將來銷售之利益回收前揭支出之成本，今上訴人既亦主張其受有營業損失為所失利益，則此部員請求自已涵蓋前揭費用，則上訴人前開主張不啻係就同一筆支出為重覆請求，自與損害賠償之基本原則相悖。另上訴人所主張機器設備購置費用，因該機器設備並未因系爭假處分而消失或中斷其使用，就該等費用自無請求之餘地。
２、至上訴人所主張營業損失部分亦屬無稽，按上訴人於系爭假處分實施後，旋即又先後推出型號UF-32、UF-42及UG-80之光學閱讀機，並先後經原審法院以假處分裁定，准許其生產、銷售UF-32光學閱讀機，及裁定對上訴人銷售UF-42、UG-80之行為不得主張任何權利。由上述事實可知，上訴人於被上訴人實施假處分後旋即推出新型產品，而以假處分之方式禁止被上訴人主張任何權利，故自斯時起系爭假處分可謂毫無實益，上訴人自無可能因系爭假處分而遭受任何營業損失。迺上訴人主張其自七十七年至七十九年中有高達數千萬元之營業損失，自與事實有違。
３、上訴人另主張被上訴人實施系爭假處分而有侵害上訴人公司及乙○○等六人名譽權之情事，亦屬於法無據。蓋被上訴人僅單純聲請法院為系爭假處分之裁定並聲請強制執行，對被上訴人之名譽顯無影響。至上訴人指稱被上訴人私自將假處分聲請狀及假處分裁定披露予各大眾傳播媒體云云，被上訴人茲否認之。按法院所為訴訟案進行以公開為原則，媒體對眾所矚目案件經各種管道、方式如法院發言人、公開審判庭等獲知當事人於具體案件中之爭執內容，並加以渲染報導，事所常見，且非被上訴人所能控制，上訴人前述主張，自非適法。至被上訴人先後致函新竹科學工業園區管理處及韓商金星公司，其內容均僅在說明兩造間假處分聲請之裁定結果或說明本案訴訟之進行情形，此均就已公開之事實為陳述，並無任何虛偽不實之處，自無侵害名譽之可言。
（五）聲請假處分係訴訟權之行使，除有權利濫用或故意以背於善良風俗方法加損害於他人之情形外，不能構成侵權行為。按假處分乃保全程序之一種，係民事訴訟法賦予人民之訴訟權，既屬權利，其行使原則上應無不法可言；依修正前民法之規定，行使權利而得認係不法，或構成侵權行為者，僅有第一百四十八條第一項之權利濫用，及第一百八十四條第一項後段之「故意以背於善良風俗之方法加損害於他人」二種情形。本件參諸前述各節，被上訴人顯無權利濫用，或故意以背於善良風俗方法加損害於上訴人之情事，無成立侵權行為之餘地。
（六）上訴人之侵權行為損害賠償請求權已罹於消滅時效。
１、按被上訴人係於七十七年四月間聲請系爭假處分，再於同年五月間提起系爭本案訴訟，故若此等行為構成侵權行為，上訴人至遲應於同年之六月間即已知有損害及賠償義務人。乃上訴人於八十年四月十八日始提起本件訴訟，其損害賠償請求權自已罹於二年之消滅時效。
２、最高法院四十六年臺上字第三十四號判例固揭示：所謂知有損害，非僅指單純知有損害而言，其因而受損害之他人行為為侵權行為，亦須一併知之，若僅知受損害及行為人，而不知其行為之為侵權行為，則無從本於侵權行為請求賠償，時效即無從進行。惟請求權人是否不知其行為為侵權行為，須有合理而正當理由，亦非繫於法院事後之判決結果，此參諸最高法院七十二年臺上字第七三八號判例所示：「關於侵權行為損害賠償請求權之消滅時效，應以請求權人實際知悉損害及賠償義務人時起算，非以知悉賠償義務人因侵權行為所構成之犯罪行為經檢察官起訴，或法院判決有罪為準」等意旨即明。本件上訴人於系爭假處分及本案訴訟中，均再三辯稱其完全未抄襲、未侵害上訴人之未公開技術，且力捷公司係自行研發產品云云；其於系爭假處分後，旋即以七十七年聲執字第五十二號向原審法院聲請撤銷假處分，而原審法院就該聲請所為裁定中更載明：「本件聲請人即債務人聲請意旨略以：：：債權人（按即本件被上訴人）以假處分方式，遏止債務人產品上市，待本案判決確定後，債務人搶佔市場之先機已盡失，對債務人將造成無法彌補之損害：：：」等語；若實情果然如此，上訴人顯已實際知悉有侵權行為存在，其否認之詞要無可信。
三、證據：援用第一審證據資料。
理由
一、兩造爭執要旨本件上訴人於原審起訴主張：上訴人公司於七十七年三月十六日以其製造之型號SF30,SF40,SL30之光學閱讀機參加西德漢諾威電腦展覽，被上訴人見該機器性能優越，竟稱製造光學閱讀機之技術為其所有，對製造技術有智慧財產權，乃先後二次具狀以上訴人剽竊其技術，侵害其智慧財產權為由，向原法院聲請假處分，禁止上訴人公司之產銷光學閱讀機暨提供「電子式光度補償裝置及配合該裝置之韌體設計」等五項技術予他人等，嗣再於同年五月十七日以相同理由對上訴人起訴請求排除侵害，禁止上訴人產銷光學閱讀機等，致上訴人訟爭三年，被上訴人顯然藉假處分保全程序及訴訟程序，侵害上訴人之權益，又被上訴人於原審法院實施假處分後，為毀損上訴人之名譽，除分別聲請原審法院檢送假處分裁定並通知經濟部工業局、新竹科學工業園區管理局等機關外，並將假處分聲請狀及裁定披露予各新聞媒體，致國內外報章雜誌爭相報導，致上訴人被公開責難剽竊仿冒，妨害上訴人之名譽等情。求為命被上訴人給付上訴人力捷公司三千一百十五萬二千二百九十二元，給付上訴人力立公司九十三萬六千七百三十八元，給付上訴人乙○○、戊○○、丙○○、丁○○、甲○○、己○○各二十萬元，及各自八十年四月二十四日起至清償日止之法定利息，並請求被上訴人應在經濟日報、工商時報第一版外報頭刊登如附件一所示內容之道歉啟事一天（上訴人逾此部分請求，經原審及本院前審駁回，未據其聲明不服）。被上訴人則以：被上訴人係基於合理之判斷，確信上訴人掠取其研發之技術，以產製光學閱讀機，而聲請假處分，係依法請求保護，並無侵權行為之故意或過失，且其聲請假處分時所陳述之事實及理由均屬實在，並無不法，而與侵權行為構成要件不符。至事後假處分之本案訴訟之勝負，不足以執為論斷是否構成侵權行為之依據。又各媒體之相關報導，乃各媒體所為之評論，與其無涉，其於假處分之聲請狀及寄發有關單位之信函，未指被上訴人仿冒，被上訴人不可能名譽受損。且上訴人力捷公司於實施假處分後，繼續利用該技術，變更型號，推出型號UF32，UF42，UG80光學閱讀機銷售，顯見其營業並未受影響。上訴人力立公司及乙○○等六人於其實施假處分後，仍繼續營業及工作，其權利亦未受損害。又上訴人遲至八十年四月十八日方提起本訴，縱認被上訴人有侵權行為，距本案發生之七十七年四、五月間，其請求權已罹於二年之時效而消滅等語，資為抗辯。
二、得心證理由
（一）就侵權行為構成要件之主觀要件言上訴人主張被上訴人對上訴人力捷公司及力立公司應負民法第一百八十四條第一項前段之侵權行為損害賠償責任部分，係以被上訴人於明知無禁止上訴人產銷系爭光學閱讀機之實體法上請求權，且無足以信其所主張請求權存在之正當事由之情形下，竟藉假處分程序禁止上訴人為系爭光學閱讀機之產銷，致造成力捷公司開發及推展產品費用損害與營業利益所失利益利之損害；及造成力立公司刊登廣告、舉辦產品發表會、參展費等之損失，爰依侵權行為法律關係請求損害賠償。
被上訴人則以聲請假處分，係依法請求保護，並無侵權行為之故意或過失可言等語置辯。因此本件被上訴人是否具備故意過失之主觀要件應先予探究。經查：
１、查假處分之聲請，如符合民事訴訟法關於假處分所規定之要件者，均得為聲請，其為憲法賦予人民之訴訟權，但如行為人故意或過失，以假處分為手段，不法侵害他人權利者，亦不能排除民法第一百八十四條第一項侵權行為之適用。至此主觀要件之過失，以加害人對於侵權行為結果之發生應注意並能注意而不注意為成立要件。
２、本件上訴人主張：光學閱讀機為高科技產品，技術複雜，如未將伊及被上訴人所產之光學閱讀機加以比對、測試或析解，觀察其內部主機板線路設計，不可能得知其異同之處，被上訴人未取得伊之產品加以具體審視、比對、測試或委託第三人評鑑，即憑空指摘伊之產品侵害其智慧財產權，進而聲請假處分，禁止伊產銷該產品，顯有過失等語。被上訴人則抗辯稱：全程參與被上訴人公司產製光學閱讀機主要技術研發之證人陳文聰，已證稱系爭技術確為被上訴人所特有，並非習自外國技術，從而其聲請假處分，即無故意過失可言。但按單純利用外國已公開之光學閱讀機製造技術在國內首先推出該產品者，該項技術在國內非即為其所特有，不得禁止他人使用該項技術。但查本件被上訴人並無禁止上訴人產銷系爭光學閱讀機之實體法上請求權乙節，業經最高法院以八十年度台上字第四四○號判決確定在案。足證被上訴人不能證明該項產品為其所特有。既非其所特有之技術，自不得任意禁止他人使用該光學閱讀機之技術。
再者，被上訴人在聲請假處分之前，如未將兩造所產光學閱讀機產品詳加比對、測試，以分辨其異同，即率予利用假處分程序禁止上訴人產銷該產品，即難謂其已盡注意之能事，不能僅以上訴人力捷公司推出光學閱讀機不過短短數月，即懷疑上訴人剽竊其特有技術為由，率為假處分之聲請。核被上訴人係以上訴人公司所參展之光學閱讀機規格、性能及功能，均與被上訴人大同小異，尤其在電子架構部分其雷同性高達百分之九十，及足使被上訴人得有合理確信上訴人確有抄襲系爭秘密技術等語為據，認其無故意過失可言。但查被上訴人未舉證證明其確於聲請假處分時已自行或委託第三人測試、比對兩者產品之不同，且就上訴人產品開窗數為三十二個（光電所鑑定意見），被上訴人竟於假處分聲請狀中釋明「債務人之產品亦具有聲請人產品所獨有之『四開窗』設計等語（更一上證十一號），如其確曾比對、測試，即不可能有此錯誤。再者，經核被上訴人於七十七年九月十二日向台灣新竹地方法院聲請假處分時，亦未敘及其已為上開測試、比對，足見被上訴人所辯其無上開過失者，並無足採。
（二）就被上訴人聲請假分是否有不法侵害他人權利之不法情事
１、被上訴人再辯稱：聲請假處分係訴訟權之行使，除有權利濫用或故意以背於善良風俗方法加損害於他人之情形外，不能構成侵權行為。按假處分乃保全程序之一種，係民事訴訟法賦予人民之訴訟權，既屬權利，其行使原則上應無不法可言等語。
２、按侵權行為之客觀要件所謂不法。所謂不法，係指侵害權利者，違反權利不可侵之義務，亦即違反法律禁止之規定，除有阻卻違法事由，否則即應負侵權行為損害賠償責任。本件被上訴人雖稱其聲請法院為假處分裁定，係正當訴訟權利之行使，即無不法可言。但查假處分之聲請，僅釋明其假處分之原因，法院僅就假處分要件為形式審查即可，非就聲請人實體法上權利之有無是否存在為實質審查，是聲請人以不存在之假處分原因，並以假處分為手段，造成他人之損害者，即屬有違反權利不可侵原則，即難謂其無濫用假處分程序之不法，對之造成之損害自應負賠償之責。本件，被上訴人以非屬其特有技術，向假處分法院稱為其特有技術，而對上訴人為假處分之聲請，自有濫用假處分程序之不法，而復不能證明其有阻卻違法事由存在，其具上開侵權行為不法之客觀要件者，堪予認定。
（三）損害發生之有無部分
１、本件被上訴人具備上開過失之主觀要件及不法之客觀要件者，已如前述。上訴人雖再主張其因此受有財產上之損害等語。但按上訴人主張因被上訴人之假處分而受有損害，首先應就其確實受有財產上損害一節，負舉證責任，如能證明其損害，但不能證明其損害數額者，始由法院依斟酌各種情事，依職權認定其數額。本件上訴人雖稱其損害為：上訴人力捷公司所支出研發及設備、模具、什支、材料、薪資及廣告、參展、照相等費用合計伍佰貳拾壹萬壹仟貳佰拾貳元；上訴人力立公司舉辦產品發表會、報紙刊登廣告費用，及報名參加世貿中心臺北電腦展參展費用等合計玖拾參萬陸仟柒佰參拾捌元。至所失利益為以實現計劃之四成計算所失利益等語。
２、但查上訴人所稱之研究、推廣系爭光學閱讀機而支出之費用，係發生於假處分前，自非因假處分所受之損害，與假處分間並無因果關聯，上訴人以之做為其所失之利益，即有未合。且民法第二百十六條第一項所謂所受損害，即現存財產因損害事實之發生而被減少，屬於積極的損害。所謂所失利益，即新財產之取得，因損害事實之發生而受妨害，屬於消極的損害，最高法院著有四十八年台上字第一九三四號判例。職故，上訴人為研發、推廣系爭光學閱讀機而支出之費用，既於系爭假處分實施前已經支出，自與判例所謂「現存財產因損害事實之發生而減少」之情形不符。再就其他如廣告費、舉辦產品說明費、參展費用等，其費用支出目的在於市場上推廣其產品，以求將來銷售之利益回收所支出之成本，自與所稱營業損失之所失利益不合，依相同理由，即無因果關聯，自不得對被上訴人請求損害賠償。
３、上訴人再主張依照其營業計劃，可預期之營業收入，因被上訴人假處分之聲請而受有損害等語，經查：本件上訴人於被上訴人假處分程序實施前，就系爭產品並無接獲任何訂單之事實，為上訴人之訴訟代理人到庭所自承。質言之，上訴人既無任何就系爭產品為任何訂單，即無預期獲利可言，自不能單僅以其營運計劃內容，遽認其已受預期利益之損害。且本件上訴人於系爭假處分實施後，旋即又先後推出型號UF-32、UF-42及UG-80之光學閱讀機，並先後經原審法院以假處分裁定，准許其生產、銷售UF-32光學閱讀機，及裁定對上訴人銷售UF-42、UG-80之行為不得主張任何權利，就此事實存在為兩造所不爭執。是以上訴人於被上訴人實施假處分後旋即推出新型產品，而以假處分之方式禁止被上訴人主張任何權利，上訴人之市場行銷，依常理自將以新產品為之。此外，上訴人復不能證明其受有財產上之損害，其為上開財產上之損害賠償請求即屬無據
（四）就非財產上損害賠償部分
１、上訴人再主張：上訴人力捷公司、力立公司當時為一剛起步之光學高科技產品生產及銷售之公司，公司聲譽與公司之營運，至關重要；上訴人乙○○、戊○○、丙○○、丁○○、甲○○、己○○皆係學有專長，從事光學高科技產品之高級工程師，於社會上原具有令人肯定之專業地位。一旦經被上訴人向社會大眾指稱其「仿冒」等語，而損害其名譽，為此請求被上訴人於報端刊載道歉啟事。乙○○等六人並各請求被上訴人給付貳拾萬元之慰藉金等語。
２、但查被上訴人雖自承將系爭假處分裁定分送新竹科學工業管理局、海關等處，但否認有將假處分聲請書交付其他之人或傳播媒體。查本件假處分程序曾行準備程序，並以公開為原則，傳播媒體自可經由各種管道、方式獲知當事人於具體案件中之爭執內容，並加以報導，且非被上訴人所能控制，上訴人亦不能證明被上訴人確有將扣押聲請狀分送各媒體情事，是其上開主張，尚屬不能證明。至被上訴人先後致函新竹科學工業園區管理處及韓商金星公司，其內容均僅在說明兩造間假處分聲請之裁定結果或說明本案訴訟之進行情形，該部分僅係就曾有假處分及訴訟程序進行事實之陳述而已，尚不能認其係不法，自無侵權行為可言，從而，上訴人請求被上訴人為精神上損害賠償及為回復名譽之適當處分，即屬無據。
三、綜上所述，本件雖被上訴人公司前所提之假處分本案訴訟經敗訴判決確定，但其假處分與上訴人財產上之損失，既無因果關聯，上訴人復不能證明其受有可得利益之損失，以及其名譽受損害，係因被上訴人之交付不實假扣押聲請狀予媒體等所造成，是上訴人上開之請求，即屬無據，而應予駁回。而本件原審駁回上訴人之請求及假執行之聲請，其理由雖與本院所持理由不同，但仍無礙其訴訟結果，上訴人仍執前詞，指摘原判決不當，請求廢棄改判，仍屬無據，而應予駁回。
四、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法與其勝敗無關，爰不一一贅論，附此敘明。
五、據上論結：本件上訴為無理由，依民事訴訟法、第四百四十九條第一項、第七十八條但書、第八十五條第一項前段判決如主文。
中華民國八十九年十一月三日
民事第九庭
審判長法官吳謙仁
法官蘇瑞華法官魏大喨右正本係照原本作成。
上訴人如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中華民國八十九年十一月十日
書記官黃美玉附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。