裁判字號：臺灣高等法院臺南分院103年上訴字第87號刑事判決
裁判日期：民國103年04月15日
裁判案由：違反森林法
臺灣高等法院臺南分院刑事判決103年度上訴字第87號上訴人臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官被告蕭仁造
陳文煥上列上訴人因被告等違反森林法案件，不服臺灣嘉義地方法院10
2年度訴字第649號中華民國102年11月25日第一審判決（起訴案號：臺灣嘉義地方法院檢察署102年度偵字第6172號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於陳文煥違反森林法及定執行刑部分撤銷。
陳文煥犯森林法第五十二條第一項第一、四、六款之竊取森林主產物罪，累犯，處有期徒刑拾月，併科罰金新臺幣肆萬伍仟參佰玖拾元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案鋸子、扳手各壹支均沒收。
其他上訴駁回（即蕭仁造違反森林法部分）。
犯罪事實
一、陳文煥、蕭仁造基於意圖為自己不法所有，竊取森林主產物之犯意聯絡，於民國102年9月9日下午2時許，由蕭仁造駕駛其所有車牌號碼0000-00自用小客貨車搭載陳文煥，行抵行政院農業委員會林務局0000000所轄○○縣○○鄉○○村境內○○○事業區第000國有林班地之保安林內（座標
X:000000、Y：0000000），經陳文煥把風，由蕭仁造持其所有客觀上具危險性足供兇器使用之鋸子及扳手各1支，裁切倒伏之牛樟樹餘留殘材成5塊（共111公斤、材積0.101立方公尺），竊取得手後，二人並協力將該等屬森林主產物贓物之牛樟木塊搬運上車（搬運距離約一百公尺），擬使用該車載運下山，正欲駛離時，即遭警方查獲，並扣得上開牛樟木、鋸子、扳手及車輛等物，復經查定贓物原木山價新臺幣（下同）1萬5,130元。
二、案經嘉義縣警察局竹崎分局報告臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、按被告以外之人於審判外之陳述，經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之5第1項定有明文。查本件認定事實所援引之證據，關於證據能力，提示當事人等均表示同意作為證據（見本院卷第69-72、75-78頁），本院審酌該等審判外陳述作成當時之過程、內容、功能等情況綜合判斷，認具備合法可信之適當性保障，與起訴待證事實具關連性且無證據價值過低之情形，均有證據能力，得採為認定事實之基礎。
二、
㈠、前揭事實業據被告陳文煥、蕭仁造自白不諱，核與證人即0000000000工作站技正 蔡忠誠 之證述相符，並有嘉義縣警察局竹崎分局扣押書、贓物領據、贓物暨裝載於車輛上之照片、森林被害告訴書（註記地點屬保安林）、盜伐國有林產物被害價金查定書及0000000000工作站遺留木（贓物）數量明細表及○○○事業區第199國有林班遭盜伐現場空照位置座標圖等在卷可稽（見警卷第7-22頁；偵卷第59-64頁），復有牛樟木材5塊、鋸子及扳手各1支扣案足憑，均堪認定。
㈡、竊盜罪之「竊取」，以破壞他人原有對於動產之持有支配關係，且進而建立新的持有支配關係為要件，亦即竊盜既遂之標準，以所竊之物是否移入行為人權力支配之下為斷，最高法院著有17年上字第509號判例「竊盜罪既遂與未遂之區別，應以所竊之物已否移入自己權力支配之下為標準，若已將他人財物移歸自己所持，即應成立竊盜既遂罪」可資參照。而所竊之物已否移入自己權力支配之下，則應以日常生活之一般理解，就案件之實際情狀加以判斷，倘所竊之物品已處於行為人掌控之下，並以所有權人身分自居而為事實上之處分者，則業不僅止於原支配關係之破壞或移轉而已，應認已達新支配關係之建立。又最高法院49年台上字第939號判例揭闡「所竊之樹木，既經砍伐倒地，不得謂非已移入於自己實力支配之下，其竊盜行為即已完成，自難因其贓木尚未搬離現場，而謂為竊盜未遂」。被告陳文煥、蕭仁造行竊牛樟木，係將倒伏之牛樟樹餘留殘材，推由蕭仁造持鋸子及扳手裁切成5塊，此等情事，顯係就已置於渠等掌控下之牛樟樹餘留殘材，以所有權人身分自居而為事實上之處分，自應認已將竊取之牛樟樹餘留殘材移入自己權力支配之下，竊盜即屬既遂，嗣再協力將裁切之牛樟木塊搬運約一百公尺之距離上車，擬載運下山，合致為搬運贓物使用車輛之加重要件無訛。本件事證明確，被告二人犯行洵堪認定，應依法論科。
三、核被告陳文煥、蕭仁造所為，均係犯森林法第52條第1項第1、4、6款之結夥二人於保安林竊取森林主產物為搬運贓物使用車輛罪。竊取森林主產物者，依刑法規定處斷，為森林法第50條所明定，而森林法第52條與刑法第321條均屬加重條件之情形，並非犯罪構成要件之變更，倘行為人竊取森林主產物，兼有刑法及森林法之加重情形，屬法規競合，因森林法第52條相較於刑法第321條之法定本刑，有併科罰金之設，依重法優於輕法原則，應優先適用森林法第52條規定處斷。檢察官疏未慮及被告二人本件竊取森林主產物係於保安林內所犯，祇論列森林法第52條第1項第4、6款結夥二人竊取森林主產物為搬運贓物使用車輛罪，尚有未洽，然此乃加重條件之增加，論罪條項相同，毋庸變更起訴法條。被告二人就本件犯行，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。又陳文煥前因竊盜等案件，經臺灣嘉義地方法院99年度易字第3號、99年度訴字第359號、99年度訴字第398號等判決判處罪刑確定，並經該院99年度聲字第851號裁定應執行有期徒刑2年確定，於101年4月21日執行完畢，有卷附臺灣高等法院被告前案紀錄表可佐，其於五年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定加重其刑。
四、撤銷改判（被告陳文煥部分）
㈠、原審以被告陳文煥加重竊取森林主產物犯行，罪證明確，因予論罪科刑，固非無見。惟查：
１、按二以上徒刑之執行，除數罪併罰，在所裁定之執行刑尚未全部執行完畢以前，各罪之宣告刑均不發生執行完畢之問題外（最高法院47年度台抗字第2號判例），應以核准開始假釋之時間為基準，限於原各得獨立執行之刑，均尚未執行期滿，始有合併計算其最低應執行期間，同時合併計算其假釋後殘餘刑期之必要。又併執行之徒刑，其假釋有關最低應執行期間之計算，以及認定究係何罪之殘餘刑期，刑法第79條之1基於貫徹監獄行刑理論及假釋制度之趣旨，並維護受刑人利益之立法意旨，放寬假釋應具備「最低執行期間」之條件，採分別執行，合併計算假釋有關期間原則（在監最低應執行期間、假釋期間﹙即殘刑期間﹚），然併執行之徒刑，本係得各別獨立執行之刑，對累犯之規定，尚不得以前開分別執行，合併計算假釋有關期間等規定，另作例外之解釋。是倘併執行之徒刑中之一罪徒刑，業已執行期滿（甲罪），合併他罪徒刑計算最低應執行期間而在他罪徒刑執行中（乙罪）假釋者，於距甲罪徒刑期滿後之假釋期間再犯罪，即與累犯之構成要件相符，仍應以累犯論（最高法院103年度第1次刑事庭會議決議參照）。
２、查陳文煥前因竊盜等案件，經臺灣嘉義地方法院99年度聲字第851號裁定應執行有期徒刑2年確定，刑期起迄期間為99年4月22日至101年4月21日；又因違反毒品危害防制條例等案件，經同院99年度聲字第1238號裁定應執行有期徒刑1年4月確定，刑期起迄時間為101年4月22日至102年8月21日，上開二項執行刑，先後併執行，嗣於102年1月22日縮短刑期假釋出監，然因假釋期間故意更犯罪，受徒刑以上刑之宣告，假釋遭撤銷，並入監執行殘刑5月10日，俱有卷附臺灣高等法院被告前案紀錄表可考。是以，陳文煥本件於102年9月9日加重竊取森林主產物之犯行，既係在前揭竊盜等罪執行刑2年執行完畢後五年內所犯，自為累犯，應依刑法第47條第1項規定加重其刑。
㈡、檢察官上訴略以：森林主產物包括留在林地之倒伏竹、木、餘留殘材等，縱令係他人盜伐而仍在森林內，既未遭搬離現場，自仍在管理機關之管領力支配下，如予竊取，仍為竊盜。被告陳文煥、蕭仁造既非先藉由人力將牛樟木搬離國有林班地後，再以車輛搬運，實則，該牛樟木之車輛搬運，同時即係竊取之行為，仍未逸脫管理機關之管領支配範圍，竊盜猶未得手，因以指摘原審認定被告二人係竊取森林主產物成罪後，始另行以車輛搬運贓物，有事實認定錯誤之情形。惟查，檢察官上開……縱令係他人盜伐而仍在森林內，既未遭搬離現場，自仍在管理機關之管領力支配下之論據，固然無誤，然此主要係指原支配關係之未遭全然之破壞或移轉之而言，本件被告二人既已裁切牛樟樹餘留殘材成小塊，自已竊盜得手而成為贓物，並徒手搬運約一百公尺之距離上車，擬載運下山，確有為搬運贓物使用車輛之情形無誤，上訴之指摘，容無可採，惟原判決就陳文煥部分，既有前述累犯認定之違誤，自應由本院將其此部分論罪科刑及定執行刑撤銷，另為適法判決。
㈢、爰審酌被告陳文煥自 陳國中 肄業之學歷與智識，素行不佳，基於貪念，危害自然生態，減損國土保安，所竊牛樟木餘留殘材之價值，幸遭查扣發還嘉義林區管理處，坦承犯行之犯後態度尚可等一切情狀，量處如主文第二項所示之有期徒刑，復斟酌本案相關情狀，於贓額（1萬5,130元）二倍以上五倍以下之範圍內，併科罰金4萬5,390元，並諭知易服勞役之折算標準。扣案之鋸子、扳手各1支，為共犯蕭仁造所有供本件犯罪所用之物，基於責任共同原則，均應依刑法第38條第1項第2款規定，於陳文煥罪刑主文項下沒收。
五、上訴駁回（被告蕭仁造部分）
㈠、原審以被告蕭仁造罪證明確，適用刑事訴訟法第273條之1第1項、第299條（漏引第1項前段），森林法第52條第1項第1、4、6款，刑法第11條（前段）、第28條等規定，依簡式審判程序審理，論以結夥二人於保安林竊取森林主產物為搬運贓物使用車輛罪，並審酌蕭仁造國中畢業之智識程度、家庭狀況，為一己貪念之犯罪動機，危害森林自然生態，所竊牛樟木之價值，坦承犯行之犯後態度等一切情狀，量處有期徒刑8月，併科罰金4萬5,390元，並諭知如易服勞役，以1,000元折算1日，另明敘車牌號碼0000-00自用小客貨車雖為其所有用以搬運竊得之贓物，然與竊取行為本身尚無直接關係，而未予宣告沒收，揆諸原審認事用法，並無不合，量刑亦屬妥適。
㈡、檢察官上訴指摘原判決犯罪事實認定車牌號碼0000-00自用小客貨車非蕭仁造所有，理由卻反謂屬其所有（各見原判決第3頁第11-12行、第8頁倒數第9-12行），有前後矛盾之違誤。查上開車輛應係蕭仁造所有無誤，據蕭仁造陳述在卷（見原審卷第66背面、73頁背面），復有車籍資料查詢表可稽（見警卷第20頁），原判決於犯罪事實欄就該車非蕭仁造所有之記載，固非無舛，然理由之說明正確，結論係未將之沒收，論罪處刑之用法並無錯誤，於其主文尚無影響，無礙全案情節與判決本旨，此等瑕疵，實乃無關重要之枝節問題，得由本院予以說明糾正即可，毋庸撤銷改判（最高法院23年上字第1492號判例、85年度第18次刑事庭會議決議參照）。
是檢察官就此部分之上訴，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第364條、第368條、第369條第1項前段、第299條第1項前段，森林法第52條第1項第1款、第4款、第6款，刑法第28條、第47條第1項、第42條第3項、第38條第1項第2款，判決如主文。
本案經檢察官蘇南桓到庭執行職務。
中華民國103年4月15日
刑事第四庭審判長法官沈揚仁
法官林欣玲法官蔡憲德以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官王薇潔中華民國103年4月15日附錄本案論罪科刑法條：
森林法第52條：
竊取森林主、副產物而有左列情形之一者，處6月以上5年以下有期徒刑，併科贓額2倍以上5倍以下罰金：
一、於保安林犯之者。
二、依機關之委託或其他契約，有保護森林義務之人犯之者。
三、於行使林產物採取權時犯之者。
四、結夥二人以上或僱使他人犯之者。
五、以贓物為原料，製造木炭、松節油、其他物品或培植菇類者。
六、為搬運贓物，使用牲口、船舶、車輛，或有搬運造材之設備者。
七、掘採、毀壞、燒燬或隱蔽根株，以圖罪跡之湮滅者。
八、以贓物燃料，使用於礦物之採取，精製石灰、磚、瓦或其他物品之製造者。
前項未遂犯罰之。
第1項第5款所製物品，以贓物論，沒收之。