裁判字號：臺灣臺南地方法院96年訴字第668號刑事判決
裁判日期：民國97年03月19日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣臺南地方法院刑事判決96年度訴字第668號公訴人臺灣臺南地方法院檢察署檢察官被告丙○○
（現另案於臺灣臺南監獄執行中）指定辯護人 楊惠雯 律師上被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（95年度營偵字第880號），本院判決如下：
主文丙○○販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑拾捌年，扣案海洛因拾貳包（合計淨重肆貳點參肆公克）、海洛因殘渣袋叁個均沒收銷燬之，手機柒支及販賣第一級毒品所得財物新臺幣伍拾伍萬元均沒收之，販賣第一級毒品所得財物如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之；又販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑肆年，扣案安非他命壹包（含袋重零點叁伍公克）沒收銷燬之，販賣第二級毒品所得財物新臺幣捌仟元沒收之，販賣第二級毒品所得財物如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。應執行有期徒刑貳拾年，扣案海洛因拾貳包（合計淨重肆貳點參肆公克）、海洛因殘渣袋叁個、安非他命壹包（含袋重零點叁伍公克）均沒收銷燬之，手機柒支及販賣第一、二級毒品所得財物新臺幣伍拾伍萬捌仟元均沒收之，販賣第一、二級毒品所得財物如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
事實
一、丙○○前於民國90、91年間，分別因施用第一、二級毒品案件，經本院各判處有期徒刑1年1月確定，經其入監接續執行，於94年6月21日縮短刑期假釋出監，並付保護管束，甫於同年7月20日保護管束期滿，未經撤銷假釋，視為執行完畢。詎仍不知悔改，其明知海洛因、安非他命分別屬於毒品危害防制條例第2條第2項第1、2款所稱之第1、2級毒品，不得販賣、轉讓、施用或持有，竟仍基於販賣第一、二級毒品之犯意，以門號0000000000、0000000000、0000000000、0000000000號等行動電話作為販毒聯繫方式，分別於如附表所示時、地，販賣數量不等之海洛因與安非他命等毒品予己○○、丁○○、戊○○、甲1（年籍詳卷）等人，以資牟利。
嗣經員警於民國95年6月26日上午5時40分許，持本院核發之搜索票，於丙○○上開居所執行搜索，當場扣得安非他命1小包（含袋重0.35公克，卷附扣押物品目錄表編號6所示，報告書誤載為毛重0.29公克）、海洛因9小包（含袋重分別為0.29、0.54、0.44、0.49、0.41、0.50、0.40、0.39及
0.43公克，合計為3.89公克，卷附報告書誤載為海洛因8小包，毛重3.6公克，扣押物品目錄表編號13誤載為安非他命）、吸食器乙組、玻璃球3個、塑膠軟管5條、塑膠夾子1個、監視器及電視螢幕各1台、攪拌器乙台、磨粉砵1組、酒精燈1個、塑膠袋2024個、海洛因殘渣袋3個、注射針筒9支、電子磅秤1台等物。適逢丙○○駕駛車號00-0000號自小客車，搭載 謝佩君 、 陳怡安 等二人返回上址，經員警對上開自小客車執行搜索，另當場起獲海洛因3包（含袋重為34.04公克、6.67公克、1.32公克）及安非他命乙小包（含袋重0.57公克）、分裝袋22個、手機7支、SIM卡12片等物，始循線查獲上情。
二、案經臺南縣警察局新營分局報告臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、按「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。」；又「被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。」，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5第1項分別定有明文。本件被告同意以證人己○○、丁○○之全部證言、戊○○偵查中之供述，以及法務部調查局95年8月1日調科壹字第200006434號鑑定通知書作為證據，而上開證人之證述及法務部調查局鑑定通知書之書面陳述，又與被告自承之情節相符，核其作成之情況，應無不當，參照首揭法條規定，自均得作為證據。至秘密證人甲1偵查中具結之證言，雖經辯護人爭執其證據能力，然被告認罪，且秘密證人偵查中所言又與其到庭證述之情節相符，並無不可信之情事，依刑事訴訟法第159條之1第2項：「被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。」之規定，應認其有證據能力。
二、訊據被告對上揭事實坦承不諱，核與證人己○○、戊○○分別於偵查中具結之供述：「我（指己○○）於94年9月中旬戒治出所遇到丙○○，兩個月間向丙○○購買海洛因共約10餘次，每次撥打0000000000、0000000000號電話聯絡丙○○購買毒品新臺幣（下同）1至2千元」（見95年度營偵字第
880號偵查卷第127頁）、「我（指戊○○）從94年底到95年5月24日晚上8點，分別在新營市○○路與中華路附近，每次以1千元代價向 昭文 購買海洛因約15次以上，均以0000000000號電話聯絡」（同前卷第120頁），以及秘密證人甲1到庭證述於95年4月起至95年8月13日凌晨1時許，均以公共電話撥打0000000000、0000000000、0000000000、0000000000號等行動電話向被告購買海洛因，每次約3千至5千元，共計約40次左右，交貨地點除被告台南縣新營市土庫住處外，亦曾在新營市○○路匯豐車行前、復興路和欣客運前、康樂街等處交貨（同前偵卷第31至33頁、本院卷第
217頁）等情節相符，且與證人丁○○到庭證稱自95年5月起至同年8月26日止，撥打被告行動電話0000000000號向被告購買海洛因，每次1萬2千元共約30次以上，購買安非他命則為95年7月1日以前之事，且僅購買1次，對價為8千元（件本院卷第222、223頁）等語吻合，復有前揭扣案安非他命、海洛因、監視器及電視螢幕、攪拌器、磨粉砵、塑膠袋、分裝袋、手機等物，以及法務部調查局95年8月1日調科壹字第200006434號鑑定通知書、臺南縣警察局新營分局偵辦毒品危害防制條例毒品初步檢驗報告書在卷為憑，被告自白，堪以信實，其犯行應足認定。
三、被告販賣第二級毒品行為後，95年7月1日修正刑法施行，依修正後刑法第2條第1項：「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律。」之規定，被告販賣安非他命之行為，比較新舊法結果，應適用其行為時之法律，即修正前刑法之規定：
（一）數罪併罰定應執行刑，新法第51條第2款增訂罰金與死刑併予執行；第5款則提高多數有期徒刑合併應執行之刑不得逾30年，較之修正前同法條第2、5款，宣告死刑不執行他刑，以及多數有期徒刑合併應執行之刑不得逾20年之規定，自以舊法之規定有利於被告；且裁判確定前犯數罪，其中一罪在新法施行前者，亦同（最高法院95年度第8次刑事庭會議決議參照）。
（二）修正前刑法第65條2項規定，無期徒刑減輕者，為7年以上有期徒刑；而修正後同法條項則規定無期徒刑減輕者，為20年以下15年以上有期徒刑，兩相比較，當以修正前刑法之規定，較有利於被告。
四、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪及同法條第2項之販賣第二級毒品罪。被告販賣海洛因及安非他命前後，分別持有海洛因及安非他命之低度行為，應分別為販賣上開毒品之高度行為所吸收，均不另論罪；且按刑事法若干犯罪行為態樣，本質上原具有反覆、延續實行之特徵，立法時既予特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要素，則行為人基於概括之犯意，在密切接近之一定時、地持續實行之複次行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合一個反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，即應僅成立一罪。學理上所稱「集合犯」之職業性、營業性或收集性等具有重複特質之犯罪均屬之，例如經營、從事業務、收集、販賣、製造、散布等行為概念者（最高法院95年度台上字第1079號判決意旨參照）。本件被告基於營利之意圖，多次販賣海洛因，其主觀上具有預定反覆為同一犯罪行為之概括犯意，且觀諸附表所示之犯罪時地，又係在密切接近之一定時地，持續分別販賣海洛因予己○○、戊○○等人，依社會通念，於客觀上應認係一個反覆、延續性之行為，而為包括之一罪。另被告販賣海洛因之行為終了於95年8月26日，自應適用行為終了時之法律，不生新舊法比較之問題。又被告所犯販賣第一、二級毒品二罪，犯意各別，罪名互異，應分論併罰；且被告有事實欄所載之有期徒刑執行完畢紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可按，其於有期徒刑之刑執行完畢後五年內，故意再犯本件有期徒刑以上之販賣第一、二級毒品罪，均為累犯，均應依法加重其刑（惟法定刑為死刑、無期徒刑部分，依法不得加重）。
五、按刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律固賦予法院裁量權，但此項裁量權之行使，除應依刑法第57條規定，審酌行為人及其行為等一切情狀，為整體之評價，並應顧及比例原則與平等原則，使罪刑均衡，輕重得宜，以契合社會之法律感情。且販賣毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻相同，不可謂不重。倘依其情狀處以有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則（最高法院95年台上字第788號判決意旨參照）。本件被告因染施用海洛因、安非他命之惡習（參其前案紀錄），致而販毒；且其販賣海洛因、安非他命所得分別為55萬元及8千元，獲利有限，有別於大盤或中盤毒梟，其犯罪情狀，非無可憫，縱分別科以販賣第一、二級毒品之法定最低度刑無期徒刑及七年以上有期徒刑，尚嫌過重，爰均依刑法第59條規定酌減其刑，並與加重部分（法定刑死刑、無期徒刑以外部分），先加後減之。爰審酌被告染有施用毒品之惡習，當知毒品對人身心戕害之嚴重性，且正值青壯，卻不思正途，藉販毒牟取利益，所生危害非輕，惟念其所得利益非巨，且犯後坦承犯行，尚有悔意等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，併定其應執行刑。
六、扣案海洛因12包（合計淨重42.34公克，空包裝總重4.58公克）、安非他命1包（含袋重0.35公克），分別為第一級、第二級毒品，且扣案海洛因殘渣袋3個，遺留海洛因殘渣，無法與毒品析離，均應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，沒收銷燬之；而前開海洛因空包裝袋12個（總重
4.58公克）雖得以與毒品析離，且用以避免毒品外洩、便於攜帶，供販賣前開毒品所用之物，但其與扣案之吸食器1組、玻璃球3個、塑膠軟管5條、塑膠夾子1個、監視器及電視螢幕各1台、攪拌器1台、磨粉砵1組、酒精燈1個、塑膠袋2024個、注射針筒9支、電子磅秤1台等物，均為他案被告謝瓊慧所有，業據被告供承並有臺南縣警察局新營分局扣押物品目錄表備考欄簽名在卷可稽；且扣案SIM卡12片，依國內電信業者定型化契約之約定，所有權屬電信公司所有，爰均不為沒收之宣告。另扣案手機7支為被告所有供販賣毒品使用之工具，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，宣告沒收；且按販賣毒品所得金錢，如能認定確係販賣毒品所得款項，應宣告沒收，不以當場搜獲扣押者為限，但因其並無「不問屬於犯人與否，沒收之」之特別規定，自仍以沒收物屬於犯人所有者為限，始得依該規定予以沒收。如所得財物為金錢而無法沒收時，應以其財產抵償之，而不發生追徵價額問題（最高法院93年度臺上字第1218號、第2670號、第2743號判決意旨可資參照）。查本件被告販賣第一、二級毒品所得，依最有利於被告之方式認定，分別為己○○1萬5千元〈（1,000+2,000）/2x10=15,000〉、戊○○1萬5千元（1,000x15=15,000）、甲1證人16萬元〈（3,000+5,000）/2x40=160,000〉、丁○○36萬8千元（12,000x30+8,000=368,000），合計55萬8千元。揆諸前揭判決意旨，被告上開販毒所得，均應予沒收，如全部或一部不能沒收時，應以其財產抵償之。
七、公訴意旨另以：被告丙○○基於販賣第一級毒品海洛因之犯意，於95年5、6月間，在不詳處所，以不詳方式，販賣海洛因予 沈家豪 （已歿），每次對價約1至2千元，因認被告涉有此部份販賣海洛因之犯嫌。惟公訴人認被告涉犯此部份之犯行，無非係以沈家豪95年3月17日警詢供述為據，然沈家豪所為審判外之上開供述，依刑事訴訟法第159條第1項：「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。」之規定，已欠缺證據能力；且公訴人未能舉證，證明沈家豪所言具有可信之特別情況存在，該證人所言，無同法第159條之3第1款：「被告以外之人於審判中有下列情形之一，其於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，經證明具有可信之特別情況，且為證明犯罪事實之存否所必要者，得為證據：一、死亡者。」規定，傳聞法則例外之適用餘地。被告此部分犯行，既無從證明，且與上開論罪科刑販賣第一級毒品之行為，為包括之一罪，爰不另為無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第1項、第2項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第2條第1項前段、第11條、第47條第1項、第59條、修正前刑法第65條第2項、第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官乙○○到庭執行職務中華民國97年3月19日
刑事第十二庭審判長法官侯明正
法官程克琳法官魏玉英以上正本證明與原本無異如不服本判決應於收受本判後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官曾盈靜中華民國97年3月19日附表：
┌─┬────┬┬────┬──────┬────┬──────┐│編│販賣對象││販賣時間│販賣地點│販賣金額│聯繫方法││號││││及次數││├─┼────┼─────┼──────┼────┼──────┤│一│己○○│94年9月中│臺南縣新營市│每次均購│撥打││││旬起至11月│埤寮里66號之│買新台幣│0000000000、││││中旬間│己○○住處│（下同）│0000000000號││││││1-2千元│行動電話予林││││││之海洛因│昭文││││││，共購買│││││││10餘次││├─┼────┼─────┼──────┼────┼──────┤│二│戊○○│94年底起至│臺南縣新營市│每次均購│撥打││││95年5月24│民生路與中華│買1千元│0000000000號││││日20時許止│路口等處│，共購買│行動電話予林││││││15次以上│昭文│├─┼────┼─────┼──────┼────┼──────┤│三│秘密證人│95年4月中│臺南縣新營市│每次均購│撥打│││甲1（年籍│旬起至95年│和欣客運前、│買3至5千│0000000000、│││詳卷）│8月13日凌│臺南市新營市│元，共購│0000000000、││││晨1時許止│東山路匯豐車│買40次許│0000000000、│││││行前、臺南縣│。│0000000000號│││││新營市○○路││等行動電話予│││││埤寮農會前、││丙○○│││││新營市○○街│││││││，及土庫等處│││├─┼────┼─────┼──────┼────┼──────┤│四│丁○○│95年5月起│嘉義縣水上機│每次購買│撥打││││至8月26日│場附近│海洛因1│0000000000號││││止││萬2千元│行動電話予林││││││左右，共│昭文││││││約30次以│││││││上；購買│││││││安非他命│││││││1次（95│││││││年7月1日│││││││前），對│││││││價8千元│││││││左右││└─┴────┴─────┼──────┴────┴──────┘附錄本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。