裁判字號：臺灣士林地方法院106年訴字第143號刑事判決
裁判日期：民國106年07月26日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣士林地方法院刑事判決106年度訴字第143號公訴人臺灣士林地方法院檢察署檢察官被告劉明鈞選任辯護人胡惟翔律師（法扶律師）上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
5年度偵字第11120號），本院判決如下：
主文劉明鈞販賣第一級毒品，處有期徒刑玖年。
未扣案之SONY廠牌、搭配門號0000000000之行動電話壹支（含門號SIM卡壹張）沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
事實
一、劉明鈞知悉海洛因、甲基安非他命分別為毒品危害防制條例第2條第2項第1款、第2款所列管之第一級毒品、第二級毒品，依法均不得販賣、持有，竟基於販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命以牟利之犯意，於民國104年
7月14日中午12時許，以其所有SONY廠牌行動電話1支（含0000000000門號SIM卡1張），與 楊政偉 使用之0000000000行動電話門號聯繫，約定以新臺幣（下同）5,500元之價格販賣4分之1兩之海洛因及以16,000元之價錢販賣1兩之甲基安非他命，劉明鈞旋即前往新北市○○區○○路0段000號楊政偉住處附近，當場交付前開數量之毒品予楊政偉，惟楊政偉未給付購毒交易價金。嗣於104年7月18日，經新北市政府警察局蘆洲分局員警持本院核發之搜索票在前址4樓楊政偉住處查獲（楊政偉所涉施用第一級、第二級毒品犯行，業經本院以105年度審訴字第118號判決判處有期徒刑1年、4月確定），經楊政偉供出毒品來源，始查悉上情。
二、案經新北市政府警察局蘆洲分局報告臺灣士林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力：被告劉明鈞及辯護人對於被告以外之人於審判外之陳述，同意作為證據，茲審酌本案供述證據製作時之情況，並無不當取供及證明力明顯過低之瑕疵，依刑事訴訟法第159條之5第1項之規定，自具有證據能力。至非供述證據部分，復無證據證明係公務員違背法定程序所取得，且無刑事訴訟法第
159條之4之顯不可信情況與不得作為證據之情形，又與本案具有關聯性，亦具有證據能力。
貳、實體方面：
一、上開犯罪事實，業據被告於警詢、105年10月19日偵訊、本院準備程序及審理時均坦承不諱（見105年度偵字第00000號卷第3頁至第4頁、第96頁至第98頁、本院106年度訴字第143號卷第25頁、第48頁至第59頁），核與證人即購毒者楊政偉於警詢、偵查中證述情節相符（見偵卷第5頁至第15頁、第76頁至第79頁、第108頁至第109頁、第118頁至第
120頁），被告與楊政偉於案發前先以電話、簡訊聯繫毒品交易等節，有楊政偉持有行動電話之簡訊內容翻拍相片、被告所使用之0000000000行動電話門號與楊政偉使用之0000000000行動電話門號之通聯調閱查詢單在卷可憑（見偵卷第26頁至第30頁、第31頁至第45頁），而楊政偉遭員警搜索、查獲之過程及其施用第一級毒品、第二級毒品經本院判刑確定等情，亦有本院搜索票、新北市政府搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、搜索扣押現場照片、本院105年度審訴字第118號判決等件存卷可參（見偵卷第17頁至第21頁、第23頁至第25頁、第101頁至第103頁）。參以被告於本院審理時自承：我給楊政偉毒品時，有賺到持有毒品期間，施用幾次毒品的利益等語（見本院卷第25頁），足見被告販賣上開毒品，主觀上具有營利意圖，殊甚灼然。綜上，被告上開任意性自白，核與事實相符，自堪採信。本案事證明確，被告犯行至堪認定，應依法論科。
二、論罪科刑：㈠海洛因、甲基安非他命分別為毒品危害防制條例第2條第
2項第1款、第2款所列管之第一級、第二級毒品，依法不得販賣、持有。核被告所為，係犯毒品危害防制條例第
4條第1項之販賣第一級毒品罪及同條第2項之販賣第二級毒品罪。被告於販賣前持有海洛因、甲基安非他命之低度行為，應為販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。被告係以一行為同時觸犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪及同條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪，為想像競合犯，應依刑法第55條之規定，從一重論以販賣第一級毒品罪。
㈡毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8
條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」所稱於偵查及審判中自白，係指被告對於構成犯罪要件之事實向職司偵查、審判之公務員坦白陳述而言，且不以言詞自白為必要，縱以書面坦承犯行，亦屬之。苟被告於偵查及審判中均曾自白，即應依上開規定減輕其刑，並不以始終自白為必要，縱自白之前、後，有否認之辯詞，亦不影響已自白之效力。則被告於司法警察詢問及檢察官終結偵查前，自白犯罪事實，屬偵查中之自白（最高法院106年度台上字1346號判決意旨參照），此所謂「自白」，應係指對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述之意。而販賣毒品與無償轉讓、合資購買、代購、幫助他人施用毒品或與他人共同持有毒品，係不同之犯罪事實。行為人至少應對於其所販賣之毒品種類，以及價金為肯定之供述，始得認為已自白販賣毒品（最高法院103年度台上字第3816號判決意旨參照）。查被告於警詢、105年10月19日偵訊及本院審理時，均坦認其係以5,500元之價格販賣4分之1兩之海洛因及以16,000元之價錢販賣1兩之甲基安非他命予楊政偉，業如前述，是其符合毒品危害防制條例第17條第
2項之規定，應依法減輕其刑。㈢刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，
其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即判例所稱有特殊之原因與環境等等，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重），以為判斷。查販賣第一級毒品罪之法定刑為「處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。」，然同為販賣第一級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻同為「死刑或無期徒刑」，不可謂不重。於此情形，自非不可依被告客觀犯行與主觀惡性考量其情狀，是否確有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合罪刑相當原則及比例原則。本案被告以5,500元代價販賣第一級毒品海洛因予楊政偉之犯行，被告販賣第一級毒品數量非鉅，且尚未向楊政偉收取購買毒品價金，以其犯罪情節而論，仍不脫為求互通有無並賺取些許施用利潤之情形，足見其非販賣毒品之大、中盤商，尚非重大惡極，相較於長期、大量販賣毒品之真正毒梟、販毒集團而言，其對社會秩序與國民健康之危害，顯然較不成比例，且無從與真正長期、大量販毒之惡行區別，是衡其犯罪之情狀，縱其販毒行為依毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑，處以本罪法定最低本刑15年以上有期徒刑（因無期徒刑減輕者，為20年以下15年以上有期徒刑），猶嫌過重，在客觀上應足以引起一般人之同情，確有法重情輕之失衡情狀，爰依刑法第59條之規定，就本件被告所犯販賣第一級毒品罪，酌量減輕其刑，並依法遞減之。
㈣爰審酌被告販賣第一級、第二級毒品犯行，其所為增加毒
品在社會流通之危險性，危害人民健康，自不宜輕縱，被告販賣毒品予楊政偉之次數僅1次，毒品數量非鉅，未取得販毒價金、尚未對購毒者及社會造成嚴重危害，且被告於偵查及審判中，對於販賣毒品犯行，均坦承不諱，犯後態度尚屬良好，兼衡被告為國中畢業之智識程度、未婚與家人同住、入所戒治前擔任司機，收入尚可之家庭、生活、經濟狀況等一切情狀，量處如主文所示之刑。
㈤沒收部分：
⒈毒品危害防制條例第19條於105年6月22日修正公布，
自105年7月1日起施行（參修正後毒品危害防制條例第36條規定）。修正前毒品危害防制條例第19條第1項規定：「犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之」。修正後毒品危害防制條例第19條第1項則規定：「犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之」。參諸同法第19條修正理由二、載明：「因刑法沒收章已無抵償之規定，而追徵為全部或一部不能沒收之執行方式，為避免司法實務對如何執行抵償之困擾，爰刪除第一項後段全部或一部不能沒收之執行方式，回歸刑法沒收章之規定」，是關於前揭毒品危害防制條例第19條修正後，其全部或一部不能沒收之執行方式，應適用修正後刑法第38條之規定。
⒉未扣案SONY廠牌行動電話1支（含0000000000門號SIM
卡1張），為被告所有供作聯繫販賣毒品所使用，經被告坦承在卷，屬犯罪所用之物，應依修正後毒品危害防制條例第19條第1項規定沒收，並依修正後刑法第38條第4項規定，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
⒊販賣毒品本身即係犯罪行為，販賣毒品直接取得之全部
買賣價金，即屬犯販賣毒品罪所得之財物，不必扣除成本（最高法院105年度台上字第1912號判決意旨參照）；所稱因犯罪所得之物，自以實際所得者為限，苟無所得或尚未取得者，自無從為沒收之諭知（最高法院89年度台上字第3434號判決意旨參照），被告就本件販賣毒品犯行，既尚未向楊政偉收取價金，自無犯罪所得可資沒收，附此說明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第1項、第2項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第55條、第59條、第38條第4項，判決如主文。
本案經檢察官謝榮林到庭執行職務中華民國106年7月26日
刑事第一庭審判長法官蔡守訓
法官蘇琬能法官高雅敏以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官高玉潔中華民國106年7月26日附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上
7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。