裁判字號：臺灣臺中地方法院104年訴字第1114號民事判決
裁判日期：民國105年03月29日
裁判案由：確認抵押債權不存在
臺灣臺中地方法院民事判決104年度訴字第1114號原告 王威得 訴訟代理人 蕭文濱 律師被告 劉美雲 訴訟代理人 劉敬華 上列當事人間請求確認抵押債權不存在事件，本院於中華民國
105年3月1日言詞辯論終結，判決如下：
主文確認訴外人 石蘭香 所有如附表所示不動產，於民國八十六年五月十三日豐原地政事務所收件為被告之讓與人即訴外人劉敬華設定擔保原告債務新臺幣壹佰萬元不定期限之抵押權不存在。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
甲、程序部分：
一、原告起訴時訴之聲明為：確認如附表所示不動產（下稱系爭不動產）於民國103年11月28日讓與登記予被告之抵押權所擔保之債權不存在。嗣於105年3月1日言詞辯論期日更正訴之聲明為如主文第1項所示，除係屬純文字修正部分外，主要是將確認擔保債權不存在變更為確認抵押權不存在，其請求之基礎事實同一，且不甚礙被告之防禦及訴訟之終結，核與民事訴訟法第255條第1項第1、7款之規定相符，況被告於訴之變更無異議，而為本案之言詞辯論，亦視為同意變更，有民事訴訟法第255條第2項之規定為據，因此原告所為訴之變更，並無不合。
二、按民事訴訟法第247條所謂即受確認判決之法律上利益，係指因法律關係存否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險得以對於被告之確認判決除去者，故確認法律關係成立或不成立之訴，苟具備前開要件，即得謂有即受確認判決之法律上利益，縱其所求確認者為他人間之法律關係，亦非不得提起。本件原告主張被告不得享有抵押權所擔保對原告之債權，被告否認其事，則原告自有提起確認抵押權不存在之訴，排除此等法律關係上之不安狀況，而有即受確認判決之法律上利益，與民事訴訟法第247條之規定無違，應得提起確認之訴。
乙、實體部分：
一、原告主張：系爭不動產為訴外人即原告之配偶石蘭香所有，86年5月間，因原告有意向訴外人劉敬華借款新臺幣（下同）100萬元，遂以系爭不動產於86年5月13日豐原地政事務所收件為劉敬華設定擔保原告債務100萬元不定期限之普通抵押權（下稱系爭抵押權），惟於系爭抵押權設定登記前後，劉敬華並未交付該借款100萬元，故系爭抵押權所擔保之債權不存在，按普通抵押權必從屬於擔保債權而成立，從而系爭抵押權不存在。嗣於104年1月下旬，原告接獲被告及劉敬華以104年1月22日豐原郵局第56號存證信函通知謂：
原告於86年5月13日向劉敬華借款100萬元，約定每月利息24,000元，並設定系爭抵押權予劉敬華作為擔保，劉敬華已於103年11月3日將其對原告之本金及利息債權讓與被告，並完成系爭抵押權讓與登記，爰依民法第297條之規定，將上開債權轉讓情事通知原告及石蘭香，並催告原告應於函到
7日內清償借款本息，否則將聲請法院拍賣系爭不動產云云，原告始悉被告主張系爭抵押權所擔保之債權存在，致原告私法上地位有受侵害之不安危險狀態，而此項危險得以對於被告之確認判決除去之，有即受確認判決之法律上利益。又依民法第299條第1項規定，原告所得對抗劉敬華之事由，皆得以之對抗被告，爰提起本件確認之訴等語。並聲明：如
主文第1項所示。
二、被告則以：原告於86年5月間經訴外人即劉敬華之弟 劉木庭 介紹向劉敬華借款，劉敬華確有交付100萬元借款予原告之事實等語資為抗辯。並聲明：原告之訴駁回。
三、兩造不爭執之事實：
（一）系爭不動產確為原告之配偶石蘭香所有，86年5月間，因原告經劉敬華之弟劉木庭介紹有意向劉敬華借款100萬元，遂以系爭不動產於86年5月13日豐原地政事務所收件為劉敬華設定擔保原告債務100萬元不定期限之普通抵押權（即系爭抵押權）。
（二）劉敬華以於103年11月3日將其對原告之債權讓與被告為登記原因，於103年11月28日完成將系爭抵押權讓與登記予被告，並與被告以104年1月22日豐原郵局第56號存證信函通知原告此事。
四、得心證之理由：
（一）按抵押權為從物權，以其擔保之債權存在為成立之要件，倘若所擔保之債權不存在，縱為抵押權之設定登記，仍難認其抵押權業已成立，此乃抵押權成立上（發生上）之從屬性（最高法院104年度台上字第208號判決意旨參照）。查系爭抵押權為一般抵押權，並非最高限額抵押權，因抵押權具有從屬性，必先有被擔保之債權存在，而後抵押權始得成立（最高法院84年度台上字第2924號判決要旨參照）。又按確認法律關係不存在之訴，如被告主張其法律關係存在時，應由被告負舉證責任。抵押權為擔保物權，以擔保之債權存在為前提，倘擔保債權並未發生，抵押權即失所附麗，縱有抵押權登記，亦屬無效，抵押人得請求塗銷。而一般抵押權成立上之從屬性，僅關乎該抵押權之效力，且當事人為借款債務設定一般抵押時，先為設定登記，再交付金錢之情形，所在多有，自不得因已為設定登記，即反推已交付金錢或指已交付金錢為常態事實。故抵押人主張借款債權未發生，而抵押權人予以否認者，依首開說明，仍應由抵押權人負舉證責任（最高法院103年度台上字第393號判決要旨參照）。
（二）依劉敬華與被告前以104年1月22日豐原郵局第56號存證信函通知原告時乃稱：原告於86年5月13日向劉敬華借款
100萬元等語，有該信函影本在卷可參（見本院卷第14頁），惟被告（訴訟代理人劉敬華）於本院104年7月29日言詞辯論期日陳稱：在抵押權設定後伊才會交錢給原告，86年5月13日抵押權尚未完成，於86年5月14日才完成，沒有完成伊怎會交錢給原告等語（見本院卷第44頁），已不無矛盾。又依被告（訴訟代理人劉敬華）於本院104年
6月15日言詞辯論期日陳稱：那時候伊交錢給原告的時候有3個人在場，伊是直接交現金給原告的，第一次交給原告70萬元，就是伊在大漢街115巷12號店內交錢給原告，那時候有3個人在場，有伊、原告、介紹原告跟伊借錢的人就是劉木庭，伊本來不認識原告，是劉木庭介紹的，大概是早上11點半左右、月底左右，正確的時間忘記了。第二次伊交給原告原告30萬元現金，第二次是原告自己來伊店裡拿的，第二次就是過了三、四天之後，原告自己開車來拿，伊弟弟劉木庭沒有來等語（見本院卷第35頁正反面），然被告聲請之證人劉木庭於本院104年7月29日言詞辯論期日到庭結證稱：（問：是否知道原告向劉敬華借多少？）這伊不知道，他們如何約定伊也不知道。（問：有無看到劉敬華拿現金給原告？）那天在代書那邊寫好後，那時候沒有拿，伊就回去了。（問：之後有無看到劉敬華拿現金給原告？）伊沒有看到等語（見本院卷第42頁），核與被告所述證人劉木庭有目睹劉敬華交付被告70萬元之情詞不符，自非無疑。再依被告（訴訟代理人劉敬華）於本院104年7月29日言詞辯論期日當庭勾選其聲稱是提款借給原告之提款紀錄，僅為86年5月26日自劉敬華之配偶 劉張素蘭 之臺灣銀行帳戶內轉帳支出454,500元（勾選在文件最左端），經記明筆錄，並有被告所提出該帳戶存摺存款歷史明細查詢資料附卷可稽（見本院卷第43、46頁），核與被告所述劉敬華分批交給原告現金70萬元、30萬元之情詞不符，亦有可議。況依被告所述，劉敬華最早係於86年5月26日提款借給原告，距離系爭抵押權於86年5月14日設定登記完成已經過相當時日，揆諸前揭說明，縱令有於86年5月26日及其後交付借款之消費借貸關係存在，亦無從為系爭抵押權擔保效力所及。至被告（訴訟代理人劉敬華）於本院104年7月29日言詞辯論期日當庭另提出登載不詳之互助會簿1本附卷（本院卷第45、46頁之間），聲稱：大概是87年5月或4月那時，伊實際上有跟會，標會借給原告20幾萬元等語（見本院卷第43頁背面），與前述分批交給原告現金70萬元、30萬元之情詞又不相同，即使屬實，其已晚於系爭抵押權設定登記近一年，更無從為系爭抵押權擔保效力所及。而系爭抵押權設定登記時，所擔保債權不存在，基於抵押權成立上之從屬性，即無從成立抵押權，其抵押權設定登記無效，已堪認定，不會因事後有無另成立消費借貸關係而回溯影響該抵押權存否之效力。
（三）至被告聲請之證人即劉木庭之配偶 陳美蘭 、證人即劉敬華之女兒 劉美玲 、證人即劉敬華之配偶劉張素蘭之證詞，及被告所提出劉敬華有申報利息所得之所得稅申報資料等，均與系爭抵押權設定登記時有無擔保債權存在之判斷無關，劉敬華究竟有無於系爭抵押權設定登記後另借款予原告未獲清償，與本件法律關係所審究系爭抵押權設定登記時有無擔保債權存在，係屬二事，附此敘明。
（四）末按債權讓與，債務人於受通知時所得對抗讓與人之事由，皆得以之對抗受讓人，民法第299條第1項定有明文。
所謂得對抗之事由，不以狹義之抗辯權為限，而應廣泛包括，凡足以阻止或排斥債權之成立、存續或行使之事由在內，蓋債權之讓與，在債務人既不得拒絕，自不宜因債權讓與之結果，而使債務人陷於不利之地位，最高法院52年台上字第1085號判例要旨闡釋甚明。本件既認系爭抵押權設定登記時，因所擔保債權不存在，無從成立抵押權，其抵押權設定登記無效。準此，劉敬華以於103年11月3日將其對原告之債權讓與被告為登記原因，於103年11月28日完成將系爭抵押權讓與登記予被告，乃將實際上不存在之抵押權及其擔保債權讓與被告，被告自無從繼受實際上不存在之抵押權及其擔保債權。
（五）綜上所述，原告訴請確認石蘭香所有如附表所示不動產於86年5月13日豐原地政事務所收件為被告之讓與人劉敬華設定擔保原告債務100萬元不定期限之系爭抵押權不存在，為有理由，應予准許。
五、本件判決基礎已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，於判決結果無影響，毋庸一一論列，附此敘明。
六、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中華民國105年3月29日
民事第二庭法官蔡嘉裕正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國105年3月29日
書記官謝明倫附表：
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