裁判字號：臺灣士林地方法院103年訴字第906號民事判決
裁判日期：民國104年01月23日
裁判案由：返還土地等
臺灣士林地方法院民事判決103年度訴字第906號原告 卓文慶 訴訟代理人 余梅涓 律師被告 牛鈺菱 訴訟代理人 劉智園 律師上列當事人間返還土地等事件，本院於民國103年12月25日言詞辯論終結，判決如下：
主文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者，非為訴之變更或追加，民事訴訟法第256條定有明文。又原告於判決確定前，得撤回訴之全部或一部。但被告已為本案之言詞辯論者應得其同意；訴之撤回，被告於期日到場，未為同意與否之表示，10日內未提出異議，視為同意撤回，民事訴訟法第262條第1項、第4項亦有規定。
二、原告起訴聲明第1項原為：被告應將坐落臺北市○○區○○段0○段000地號土地上如起訴狀原證一附圖所示區域，面積20.1平方公尺之土地返還予原告及其他全體共有人。聲明第2項原為：被告應給付原告及其他全體共有人新臺幣（下同）21萬元。嗣於本院審理中，依本院囑託測量結果，更正聲明第1項為：被告應將坐落臺北市○○區○○段0○段00
0地號土地上如附圖（即複丈成果圖）A、B、C所示區域，面積21.11平方公尺之土地返還予原告及其他全體共有人，並撤回聲明第2項之請求（見本院訴字卷第54、58頁），核其更正第1項聲明部分，係為達其訴訟之目的，確明被告占用土地面積之事實，被告就原告撤回第2項聲明則未提出異議，依上開說明，原告所為更正及撤回，均應准許。
貳、實體方面：
一、原告主張：
㈠、兩造為臺北市○○區○○段0○段000地號土地（下稱658地號土地）之共有人，及其上文山大廈社區住戶。被告未經全體區分所有權人之同意，擅自占用其所有門牌號碼臺北市○○區○○○路○段○○○○○號1樓（下稱115-2號1樓）房屋前方658地號土地如附圖A、B、C所示區域（下稱系爭土地），原告前代表文山大廈管理委員會要求被告返還系爭土地，被告置之不理，爰依民法第821條、第767條規定提起本訴，請求被告返還系爭土地予原告及其他全體共有人。
㈡、對被告答辯之陳述：
１、658地號土地共有人間無同意被告使用系爭土地之分管契約，原告及其他共有人亦未有任何舉動足認有默示意思表示存在。
２、被告雖提出訴外人即被告之父 牛錫廷 於民國65年11月23日簽訂之「訂購房屋契約書」（下稱系爭契約書），用以證明分管契約存在，然其末頁立書人堅泰建設股份有限公司（下稱堅泰公司）未蓋印章，僅有「董事長」 吳琴 個人簽名及用印，無從認定吳琴係代表堅泰公司簽約。縱系爭契約書當事人為牛錫廷及堅泰公司，但堅泰公司、牛錫廷取得658地號土地所有權時間分別為67年6月5日、8月31日，晚於65年11月23日系爭契約書簽約日，其等簽約時，顯非658地號土地共有人，如何訂立分管契約。
３、658地號土地共有人間縱有分管契約，惟系爭契約書第12條有排除公共設備之約定，而系爭土地下方設有蓄水池，該蓄水池為公共設備，被告無從主張使用蓄水池所在之土地。
４、系爭土地及被告所有之115-2號1樓房屋由堅泰公司所建之圍牆包圍，須經被告設置之鐵捲門進入，始得知悉系爭土地存在，非得一目瞭然，原告於95年購買臺北市○○區○○○路○段○○○○○號1樓（下稱115之1號1樓）房屋時，無法知悉或可得而知被告使用系爭土地之情狀，倘令原告承受系爭土地分管契約，或認兩造間有默示分管契約存在，有使善意之原告受不測損害之虞。
㈢、聲明：①被告應將坐落臺北市○○區○○段○○段000地號土地上如附圖A、B、C所示區域，面積21.11平方公尺之土地返還予原告及其他全體共有人。②訴訟費用由被告負擔。③願供擔保請准宣告假執行。
二、被告答辯：
㈠、兩造居住之大樓建築完成時，658地號土地共有人間就系爭土地即有分管之約定：
１、兩造居住之大樓於67年1月31日建造完成，因系爭土地位在被告所有之115-2號1樓房屋前，且未與大樓相通，非其他住戶出入必經之地，堅泰公司銷售房屋時，即表明系爭土地由1樓屋主使用，被告之父即被繼承人牛錫廷於65年11月23日以較高額之123萬元與堅泰公司之代表人吳琴洽談買受115-2號1樓房地，並簽署具預售屋買賣契約性質之系爭契約書．其中第12條約定系爭土地使用權為1樓屋主。
２、一般建商與房地買受人均會簽署相同之定型化契約，系爭契約書第12條之內容即為兩造居住大樓原始買受人一致之意思表示。又依67年4、5月間之一般社會交易觀念，買受舊式公寓集合住宅者，頂樓及1樓之價格通常較其他樓層貴，隱含其他樓層買戶有以較低之對價，同意屋頂平台及1樓屋前空地分由頂樓、1樓買戶單獨使用之意，此由大樓原始住戶即訴外人 邱海水 與堅泰公司簽署之「訂購房屋契約書」第11條、第12條內容與系爭契約書相同，其房地坪價低於牛錫廷取得之坪價即足證明，可見堅泰公司出售並移轉房地予各買受人時，業以地主之姿與各買受人為系爭土地由1樓屋主使用之約定。
３、115-2號1樓房屋臨巷至其旁地下室入口處之圍牆均為堅泰公司搭建，該公司於67年交屋予牛錫廷時，圍牆圍起之空地及植栽均一同點交，系爭土地位在圍牆內，始終由115-2號
1樓住戶專屬使用，大樓住戶對此亦心知肚明。
４、系爭土地下方固設有公用之蓄水池，但被告依系爭契約書取得者為蓄水池上方系爭土地使用權，不含地下之蓄水池。
㈡、658地號土地共有人間亦可認有默示分管契約存在：
１、658地號土地共有人對被告享有1樓空地使用權知悉甚詳，彼此相安無事，時間長達35、36年之久，以67年至102年間共有人對於系爭土地使用、收益未予干涉、相互容忍觀之，共有人間存有默示分管契約甚明。
２、依現社區各區分所有權人就共用部分之使用狀況，如屋頂平台歸直下方頂樓戶、屋前走廊歸鄰接該戶、空地歸鄰接1樓住戶等情，均係沿襲原始買戶由建商交付管領使用範圍而分別管領使用，縱認無書面分管約定，亦應視為彼此間互相存有保留專用權之默示承認，類似所有物分管約定，各區分所有權人應受拘束。
㈢、原告自其前手受領購得之房地時，應受原分管合意之拘束：原告於95年7月9日買受115之1號1樓房屋，其自前手受領房地時，應知悉系爭土地之使用現況，迨至102年8月間，兩造因系爭土地下方蓄水池問題發生爭執前，原告從未反對系爭土地之使用現況，且接續前手享有後方空地之專用權，縱無書面約定，應受前手分管契約之拘束。
㈣、兩造間存在默示分管契約：原告於95年7、8月間遷入社區以來，迄102年8月間因蓄水池問題發生爭執前，知悉系爭土地使用現況，且未有反對之意思，更占用其建物後方之社區空地，依此客觀行為觀之，顯有同意被告使用系爭土地之默示分管意思，兩造間有分管契約存在。
㈤、聲明：①原告之訴及假執行之聲請均駁回。②訴訟費用由原告負擔。③如受不利判決，願供現金或臺灣銀行無記名可轉讓定期存單為擔保免假執行。
三、兩造不爭執事項：
㈠、被告所有之115之2號1樓房屋，坐落於658地號土地上，該房屋於67年1月31日建造完成，該房屋全部及658地號土地應有部分173/20000（被告之母另有應有部分173/20000），原由牛錫廷於65年11月23日，以123萬3,000元購得，並簽訂系爭契約書。嗣於72年3月7日，被告因概括繼承，將上開房地登記於被告名下。
㈡、原告於95年7月31日因買賣原因，登記115之1號1樓房屋全部及658地號土地應有部分175/10000為其所有。
㈢、兩造所有之房屋位在同一社區。
㈣、原告於95年7、8月間搬入上開社區居住後，未曾與被告簽訂土地分管契約。
㈤、如附圖所示21.11平方公尺之土地，位在658地號土地上，為被告屋前圍牆圍繞之空地，自67年起，由被告家人使用，現由被告單獨占用。
四、本件經依民事訴訟法第270條之1第1項第3款規定，整理並協議簡化爭點後，兩造同意協議簡化之爭點為：
㈠、被告之父購入房地時，就系爭土地有無與土地共有人成立分管契約？系爭土地是否為公共設備之範圍？
㈡、如有，上開分管契約得否拘束原告？
㈢、如否，被告與土地共有人間，有無默示分管之約定？
㈣、如被告與土地共有人間有默示分管之約定，原告是否受該約定拘束？
㈤、原告與被告間有無默示分管之約定？
㈥、原告依民法第767條、第821條規定，請求返還系爭土地有無理由？
五、得心證之理由：
㈠、被告之父購入房地時，就系爭土地有無與土地共有人成立分管契約？
１、按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條本文定有明文。又各當事人就其所主張有利於己之事實，均應負舉證之責，故一方已有適當之證明者，相對人欲否認其主張，即不得不更舉反證。原告於起訴原因已有相當之證明，被告對渠主張，如抗辯不實並提出反對之主張者，則被告對渠反對之主張，亦應負證明之責，此為舉證責任分擔之原則。若被告於抗辯事實並無確實證明方法，僅以空言爭執者，當然認定其抗辯事實之非真正，而應為被告不利益之裁判，最高法院19年上字第2345號、18年上字第2855號、1679號判例意旨可參。另契約固須當事人互相表示意思一致始能成立，但所謂互相表示意思一致，不限於當事人直接為之，其經第三人為媒介而將當事人互為之意思表示從中傳達而獲致意思表示一致者，仍不得謂契約未成立，最高法院96年台上字第2025號判決意旨參照。
２、被告主張其父牛錫廷於65年間購得115之2號1樓房地時，以透過堅泰公司與大樓原始買受戶簽署定型化「訂購房屋契約書」之方式，達成分管系爭土地約定等情，為原告否認，依上開規定，應由被告就其主張之事實負舉證責任。被告就此固提出牛錫廷、邱海水簽訂之「訂購房屋契約書」2份為證（見本院訴字卷第26至29、74至78頁），然依牛錫廷簽訂之契約書第12條所載：「屋前空地通行使用權：一樓屋前空地除道路、公共設備、水溝、停車場外，得由一樓住戶善意使用（由乙方《指契約相對人堅泰公司》增加合理之圍牆以策安全，高度為二尺至三尺高）。」；邱海水簽訂之契約書第12條所載：「屋前空地通行使用權：一樓屋前空地除道路、水溝、停車場外，得由一樓住戶善意使用。」等語，至多僅能證明牛錫廷、邱海水透過第三人為媒介，達成系爭土地分管約定之事實，無從依此一事實，逕為牛錫廷亦以同一方式，與社區其他原始買受戶為相同約定之認定。
３、依被告提出之土地登記簿節本所載，堅泰公司於67年2月23日就658地號土地持分為1502/10000（見本院訴字卷第70頁），難認該公司為658地號土地全部之所有權人。是縱牛錫廷主張透過堅泰公司與大樓原始買受戶為系爭土地分管約定為真，因無證據證明堅泰公司是時為658地號土地全部之所有權人，而堅泰公司所銷售大樓之原始買受戶之土地持分，依理係受讓堅泰公司之持分，亦難為被告已與658地號土地全部共有人有分管契約之認定。
４、從而，被告主張牛錫廷購入上址房地時，有與658地號土地共有人成立分管系爭土地之契約，被告其後概括繼承牛錫廷此一分管契約之權義，無足採信。
㈡、被告與土地共有人間，有無默示分管約定？
１、按所謂默示之意思表示，係指依表意人之舉動或其他情事，足以間接推知其效果意思者而言，若單純之沉默，則除有特別情事，依社會觀念可認為一定意思表示者外，不得謂為默示之意思表示；共有物分管契約，不以共有人明示之意思表示為限，共有人默示之意思表示，亦包括在內，惟所謂默示之意思表示，係指依共有人之舉動或其他情事，足以間接推知其效果意思者而言；共有物分管之約定，不以訂立書面為要件，倘共有人間實際上劃定使用範圍，對各自占有管領之部分，互相容忍，對於他共有人使用、收益，各自占有之土地，未予干涉，已歷有年所，即非不得認有默示分管契約之存在，最高法院29年上字第762號判例、87年台上字第1359號、83年台上字第1377號判決意旨可供參考。
２、被告主張與658地號土地共有人間成立默示分管契約，為原告否認，應由被告就其主張之事實負舉證責任。被告固 陳明 其於67年至102年間使用系爭土地達35、36年之久，共有人未曾干涉、相互容忍，社區各區分所有權人且有分別管領共有物之情狀等語，並提出社區屋頂平台、樓層走廊及原告建物後方等處之照片為證（見本院訴字卷第127、128、130頁）。惟被告既主張與658地號土地共有人間成立默示分管契約，其舉兩造社區大樓屋頂平台及樓層走廊分別占用之情，據為658地號土地有默示分管契約之證據，顯有誤會。又
658地號土地由兩造與另64人分別共有，有土地登記謄本可佐（見本院訴字卷第86至100頁），被告除指陳原告占用其建物後方之社區空地外，未就其他共有人有何舉動或其他情事，足以間接推知其效果意思之情舉證說明，且縱被告使用系爭土地達35、36年，亦無從僅依時間經過之長短，遽以推論被告與658地號土地之其他共有人，達成默示分管系爭土地之約定，被告此部分主張，無足採信。
㈢、原告與被告間有無默示分管之約定？
１、被告主張與658地號土地共有人間成立默示分管契約，為原告否認，應由被告就其主張之事實負舉證責任。被告就此陳明原告於95年7、8月間遷入社區以來，迄102年8月間因蓄水池問題發生爭執前，知悉系爭土地使用現況，未有反對之意思，更占用其建物後方之社區空地，顯有同意被告使用系爭土地之默示意思表示，兩造有默示分管契約存在，並提出用戶水質勘驗結果通知、原告建物測量成果圖及原告建物後方照片等件為證（見本院訴字卷第30、129、130頁），而原告對於95年7、8月間遷入社區居住及占用其建物後方社區空地等情，均不爭執，堪信為真實。又被告住宅前方有以圍牆及由被告所設置之大門（即鐵捲門）圍繞之空地，系爭土地係圍繞空地之一部，位在面對被告住宅之左側，需由被告設置之大門進入等情，業經本院履勘屬實，且有本院勘驗筆錄及原告繪製之略圖可佐（見本院調字卷第8、23至24頁），而上開圍牆係堅泰公司於67年興建，用以圍隔區域供
115之2號1樓住戶使用，被告且於72年間繼承房地所有權而接續占用，迭經被告陳明在卷，並提出系爭契約書為證，原告對此亦不爭執，可見被告占用含系爭土地在內之上開空地已逾30年，其客觀事態明顯，同住上開社區之住戶，斷無不知之理。
２、原告陳明買受115之1號1樓前到場查看時，即有上開圍牆存在，鄰居有稱圍牆是被告自己圍的等語（見本院訴字卷第36頁），可認原告買屋入住前，已留意有圍牆圈地，且詢得係被告占用圍牆內空地之情。參酌原告購買之房地與被告同為社區1樓，對被告占有空地使用，更難諉為不知，此與圍牆內被告使用系爭土地之情狀如何，尚屬二事，原告以需經由被告設置之鐵捲門進入圍牆內，始得知悉系爭土地存在及使用狀況為由，否認知悉被告占用系爭土地，無足採信。
３、被告主張原告於95年7、8月間遷入社區居住後，迄兩造於
102年8月間因蓄水池問題發生爭執前，未對被告占用系爭土地表明反對之意思等情，原告就此亦未提出曾於上開期間要求被告返還占用土地之證據，堪信被告此部分主張屬實。又系爭土地僅為上開圍牆內空地之一部，而系爭土地下方設有社區公用之蓄水池，則經原告陳稱在卷（見本院調字卷第23頁），被告且表明係社區住戶擔心地下蓄水池水質問題，要求將蓄水池移置系爭土地上，被告反對移置蓄水池，為此委請臺北自來水事業處檢驗，並公告水質檢驗無虞之結果，有上開用戶水質勘驗結果通知可佐，原告對此不爭執，堪信為真實，足認兩造於102年間爭議初始，亦非請求被告返還占用土地問題，其後原告為達成移置蓄水池之目的，乃針對位在蓄水池上方之系爭土地有所主張。
４、綜上，可認原告於95年7月間購入115之1號1樓房地前，已然知悉包含系爭土地在內之空地由被告圈圍使用之情，其於95年間入住後未見有反對被告占用之證據，自己亦占用其屋後空地，彼此相安無事逾5年，迨於102年無法處理蓄水池移置之問題，始針對系爭土地為返還之請求，是依上開情狀，應可推知其先前之沈默，非單純之沈默，乃具有同意被告使用系爭土地之意思，兩造就系爭土地，有默示之分管契約存在。
㈣、原告依民法767條、第821條規定，請求返還系爭土地有無理由？本件兩造間既有默示分管契約存在，原告應受該分管契約之拘束，則其依民法第767條、第821條之規定，請求被告返還系爭土地予原告及全體共有人，洵無理由，不應准許。
六、原告提起本件訴訟，應予駁回，則就系爭土地是否為公共設備之範圍？已無審酌必要。
七、本件事實已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及證據，經審酌後認與訴訟判決結果不生影響，爰不逐一論述。
八、據上論結，原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中華民國104年1月23日
民事第一庭法官林昌義以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，應於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，若委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費，否則本院得不命補正逕行駁回上訴。
中華民國104年1月23日
書記官許巧玟