裁判字號：臺灣臺中地方法院101年訴字第492號刑事判決
裁判日期：民國101年03月27日
裁判案由：違反藥事法等
臺灣臺中地方法院刑事判決101年度訴字第492號公訴人臺灣臺中地方法院檢察署檢察官被告沈志丞上列被告因違反藥事法案件，經檢察官提起公訴（100年度偵字第20622號），被告於準備程序中就被訴事實為有罪之陳述，經告知簡式審判程序之旨，並聽取當事人之意見後，經本院合議庭裁定由受命法官獨任進行簡式審判程序，判決如下：
主文沈志丞明知為禁藥而轉讓，累犯，處有期徒刑柒月。又明知為偽藥而轉讓，累犯，處有期徒刑肆月。應執行有期徒刑玖月。
犯罪事實
一、沈志丞前因恐嚇案件，經本院以97年度易字第2551號判決判處有期徒刑4月確定，於民國97年10月21日易科罰金執行完畢，詎其猶未悔改，明知MDMA（3,4-亞甲基雙氧甲基安非他命，3,4-Methylenedi-oxymethamphetamine，俗稱搖頭丸）、愷他命（Ketamine，俗稱K他命）分別為毒品危害防制條例第2條第2項第2款、第3款所規定之第二級、第三級毒品，不得非法持有、轉讓，且MDMA屬藥事法第22條第1項第1款所規定之禁藥；而愷他命經行政院衛生署明令公告列為管制藥品，除依藥事法相關規定製造之注射製劑外，係屬藥事法第20條第1項第1款所稱未經核准擅自製造之偽藥，均不得非法轉讓，竟仍基於轉讓禁藥MDMA、偽藥愷他命之犯意，竟分別為下列行為：㈠基於轉讓禁藥MDMA之犯意，於99年8月24日凌晨3時許，在友人 謝淙斌 位於臺中市○里區○○街○○巷○號7樓租屋處，無償轉讓其所有之MDMA1顆予 許瑄 容施用1次。㈡另基於轉讓偽藥愷他命之單一犯意，於上開同日無償轉讓MDMA後，在上址房屋內，以將愷他命摻入香菸後，接續提供摻有愷他命之香菸數支予 許瑄容 吸食之方式，而接續無償轉讓其所有之愷他命予許瑄容施用。
二、案經臺灣臺中地方法院檢察署檢察官自動檢舉簽分偵查起訴。
理由
一、本案被告沈志丞所犯，非死刑、無期徒刑、最輕本刑為3年以上有期徒刑之罪，或高等法院管轄第一審之案件，被告於準備程序中，就前揭被訴事實為有罪之陳述，經受命法官告以簡式審判程序之旨，並聽取被告及公訴人之意見後，本院認無不得或不宜改依簡式審判程序進行之處，爰依刑事訴訟法第273條之1第1項、第284條之1規定，經合議庭評議後，裁定本案由受命法官獨任進行簡式審判程序，是本案之證據調查，依刑事訴訟法第273條之2規定，不受同法第159條第1項、第161條之2、第161條之3、第163條之1及第164條至170條規定之限制，合先敘明。
二、上開犯罪事實，業據被告於本院準備程序及審理時，均坦承不諱，核與證人許瑄容於偵查中之證述情節相符，復有許瑄容之臺北榮民總醫院臨床毒物科檢驗報告在卷可憑。足認被告之自白與事實相符，堪以認定。本案事證明確，被告前揭犯行洵堪認定，應予依法論處。
三、論罪科刑之理由：㈠按MDMA屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款規定之第二級
毒品，且第二級毒品MDMA、MDA、安非他命及甲基安非他命等成分均屬安非他命類藥品，業經行政院衛生署於75年7月11日以衛署藥字第597627號函公告，為有效管理安非他命類藥品與其衍生物之鹽類及製劑，重申公告禁止使用，而均屬藥事法第22條第1項第1款所規定之「禁藥」（即藥事法第22條第1項第1款所稱之「經中央衛生主管機關明令公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品。」），嗣雖又經行政院衛生署公告列為化學合成類麻醉藥品管理，仍不失其為禁藥之性質（最高法院82年度臺上字第2259號判決參照）。而愷他命成分應屬藥品管理，同時亦列屬管制藥品管理條例第3條所稱之第三級管制藥品，亦係毒品危害防制條例第2條第2項第3款規定之第三級毒品；但尚未列屬藥事法第22條第1項第1款所稱經行政院衛生署明令公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品之禁藥，有行政院衛生署98年2月10日衛署藥字第0980309854號函釋可按。但藥品之製造或輸入或調劑，應依相關法令規定辦理，而行政院衛生署管制藥品管理局至今僅核准藥品公司輸入愷他命原料藥製藥使用，未曾核准個人輸入，另臨床醫療用之愷他命均為注射液型態，且限由醫師使用，亦有行政院衛生署管制藥品管理局98年6月25日管證字第0980005953號函可參。查本案被告轉讓予許瑄容之愷他命係以摻入香菸點燃之方式吸食，並非注射液型態，自非合法製造；且國內曾查獲多起違法製造愷他命之案例，又依卷證復無從證明被告係第一手取得愷他命之人而可明確得知該愷他命之來源以為認定，依經驗法則判斷被告所轉讓予許瑄容之愷他命，應屬國內違法所製造之偽藥無誤。
㈡又毒品危害防制條例第8條第2項、第3項之轉讓第二級、第
三級毒品罪及藥事法第83條第1項之轉讓禁藥、偽藥罪，同有處罰之規定，而依92年7月9日總統令修正公布，自93年1月9日施行之毒品危害防制條例第8條第6項規定，轉讓毒品達一定數量者，加重其刑至2分之1，其標準由行政院定之。
若未達加重刑之標準，該條第2項之轉讓第二級毒品罪之法定本刑為「6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金」、該條第3項之轉讓第三級毒品罪之法定本刑為「3年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金」；另93年4月21日修正公布，同年月23日施行之藥事法第83條第1項之轉讓禁藥、偽藥罪，其法定本刑為「7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金」。被告於本案所轉讓予許瑄容之第二級毒品MDMA及第三級毒品愷他命之數量，並無證據足資認定各已達行政院依毒品危害防制條例第8條第6項規定訂定之「轉讓毒品加重其刑之數量標準」第2條第1項第2款、第3款規定之轉讓第二級毒品淨重10公克以上；轉讓第三級毒品淨重20公克以上。依罪疑惟輕原則，當認被告轉讓之第二級毒品MDMA及第三級毒品愷他命之淨重重量，均未達上開規定加重刑之數量標準，則藥事法第83條第1項之罪之法定本刑，顯較毒品危害防制條例第8條第2項、第3項之罪之法定本刑為重，依法規競合，以重法優於輕法之適用法則，被告本案轉讓MDMA、愷他命之犯行，自應適用較重之藥事法第83條第1項之轉讓禁藥、偽藥罪論處（最高法院97年度臺上字第3490號、97年度臺非字第397號判決意旨參照）。
㈢是核被告就犯罪事實欄一、㈠所為，係犯藥事法第83條第1
項之轉讓禁藥罪；就犯罪事實欄一、㈡所為，係犯藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪（起訴書雖認被告係犯毒品危害防制條例第8條第3項之轉讓第三級毒品罪，惟此業經公訴檢察官於本院審理時當庭更正起訴法條，自無庸變更起訴法條，附此敘明）。被告轉讓前持有第二級毒品MDMA之低度行為，應為轉讓之高度行為所吸收，不另論罪。而被告所轉讓予許瑄容之愷他命，並無證據足資認定已達淨重20公克以上，業如前述，是復無證據足認被告轉讓予許瑄容前所持有第三級毒品愷他命之數量，已成立毒品危害防制條例第11條第5項之持有第三級毒品純質淨重20公克以上罪；又藥事法第83條第1項並未處罰單純持有偽藥之行為，則本案被告自不生持有偽藥即第三級毒品愷他命之低度行為，為轉讓之高度行為所吸收之問題，附此敘明。被告於99年8月24日凌晨，接續提供摻有愷他命之香菸數支予許瑄容吸食之舉動，係基於同一無償轉讓愷他命予許瑄容施用之目的，於密切接近之時、地，接續所為，侵害同一法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在主觀上顯係基於單一之犯意，應認係屬接續犯，而為包括之一罪。被告所犯上開轉讓禁藥罪及轉讓偽藥罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。又被告前因恐嚇案件，經本院以
97年度易字第2551號判決判處有期徒刑4月確定，於97年10月21日易科罰金執行完畢之情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，被告受有期徒刑執行完畢，5年以內故意再犯本案有期徒刑以上之各罪，均為累犯，應依刑法第47條第
1項規定加重其刑。爰審酌被告明知MDMA及愷他命對身心之危害，竟無視國家杜絕禁藥及偽藥犯罪之禁令，猶非法無償轉讓MDMA及愷他命予他人，助長濫用禁藥及偽藥成癮之惡習，戕害他人身心健康；惟被告所轉讓MDMA及愷他命之數量不多，情節非重，且犯後坦承犯行，態度尚佳等一切情狀，就被告所犯2罪分別量處如主文所示之刑，並定應執行之刑。據上論斷，應依刑事訴訟法第273條之1第1項、第299條第1項前段，藥事法第83條第1項，刑法第11條前段、第47條第1項、第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官廖育賢到庭執行職務。
中華民國101年3月27日
刑事第八庭法官黃佳琪以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官陳青瑜中華民國101年3月27日附錄論罪科刑法條：
藥事法第83條明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處7年以上有期徒刑，致重傷者，處3年以上12年以下有期徒刑。
因過失犯第1項之罪者，處2年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣30萬元以下罰金。
第1項之未遂犯罰之。