裁判字號：臺灣高等法院臺中分院104年上訴字第278號刑事判決
裁判日期：民國104年05月05日
裁判案由：違反森林法等
臺灣高等法院臺中分院刑事判決104年度上訴字第278號
104年度上訴字第279號上訴人即被告 夏文勝 上列上訴人即被告因違反森林法等案件，不服臺灣苗栗地方法院103年度訴字第154號、第349號，中華民國104年1月13日第一審判決（起訴案號：臺灣苗栗地方法院檢察署102年度少連偵字第48號、103年度偵字第507號；追加起訴案號：臺灣苗栗地方法院檢察署103年度偵字第2221號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
犯罪事實
一、夏文勝曾因竊盜等案件，於民國100年9月15日經臺灣苗栗地方法院以100年度易字第608號判決分別處有期徒刑7月、6月、6月、2月，應執行有期徒刑1年確定，送監執行後，於101年10月6日縮短刑期執行完畢出監。詎仍不知悔改，復基於意圖為自己不法所有之犯意，為下列行為：
㈠夏文勝成年人僱佣未滿18歲之少年黃ＯＯ（民國00年0月生
，所涉竊取牛樟木部分已由臺灣苗栗地方法院少年法庭裁定應予訓誡），而與少年黃ＯＯ共同基於為自己不法之所有意圖，暨結夥二人以上、竊取森林主產物之犯意聯絡，於102年8月中旬某日，由夏文勝攜帶鏈鋸（未扣案）駕駛不詳車號自小客貨車搭載少年黃ＯＯ，前往位於苗栗縣泰安鄉清安村冬瓜山由行政院農業委員會林務局新竹林區管理處（下稱新竹林管處）所管理之大湖事業區第47林班地內某處，由夏文勝先以鏈鋸將牛樟木鋸斷成數塊後，再與少年黃ＯＯ以滾動及揹負方式搬至苗栗縣○○鄉○○○段○○○○號之錦安農路路邊，夏文勝並駕駛上開自小客貨車將一部分牛樟木載運他處販售，僅餘其中12塊牛樟木（共重459公斤、材積0.42立方公尺、山價新臺幣《下同》94,249元）藏放在錦安農路路邊竹林內（座標X：244354、Y：0000000）。之後，少年黃ＯＯ因缺錢花用，未經夏文勝同意，即於102年8月24日上午10時許，單獨騎乘車號000-000號普通重型機車前往上開竹林，將其中1塊牛樟木搬運下山欲自行出售，而於同日上午11時10分許，行經苗栗縣○○鄉○○村○○道路時，為警當場攔查，少年黃ＯＯ並帶同警方前往上開藏放牛樟木地點，取出牛樟木11塊扣案，而查獲上情。
二、夏文勝於103年1月10日下午某時許，駕駛車牌號碼00-0000號自用小客貨車前往苗栗縣八卦力錦卦大橋下抓魚，無意間聞到牛樟木味道，沿該香味而發現位於苗栗縣○○鄉○○○段○○○○○號國有森林內（座標X：240943、Y：0000000）置有牛樟木22塊（共重321公斤、材積0.29立方公尺、山價65,097元），即基於意圖為自己不法所有暨竊取森林主產物之犯意，徒手將該牛樟木22塊搬至所駕自用小客貨車內，使用車輛載運下山而竊取森林主產物牛樟木22塊得手。嗣於103年1月27日下午1時許，夏文勝駕駛上開自用小客貨車，在苗栗縣○○鄉○○路自由聯盟超商搭載不知情之 馮懷德 （已經臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官為不起訴處分確定）回家，於同日下午3時5分許，行經苗栗縣大湖鄉○○村0000000號時為警查獲，當場於上開自小客貨車上扣得牛樟木22塊，而查悉上情。
三、夏文勝於103年5月3日某時，駕駛車號00-0000號自用小客貨車，在苗栗縣○○鄉○○村○○鄰○○道路附近某竹林採集竹荀，於同日下午6時許，夏文勝發現距新竹林管處所管領之大湖事業區第47林班地不遠之附近竹林內（座標X：24432
7、Y：0000000）有牛樟木2塊（共重58公斤、材積0.05立方公尺、山價11,224元），基於為自己不法之所有意圖暨竊取森林主產物之犯意，徒手將該牛樟木2塊搬運至車號00-0000號自用小客貨車車上使用車輛載運下山，嗣於同日夜間11時30分許，行經苗栗縣○○鄉○○村○鄰○○道路時，為警攔查查獲，並於車內扣得牛樟木2塊及夏文勝所有裝載該牛樟木之尼龍袋2只。
四、案經苗栗縣警察局大湖分局報告臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官偵查起訴及追加起訴。
理由
一、程序方面：㈠按上訴得對於判決之一部為之；未聲明為一部者，視為全部
上訴。對於判決之一部上訴者，其有關係之部分，視為亦已上訴，刑事訴訟法第348條定有明文。又刑事訴訟法第348條第1項規定，上訴得對於判決之一部為之，未聲明為一部者，視為全部上訴，乃於當事人之真意不甚明確時，依此規定，以確定其上訴之範圍，若當事人之真意甚為明確，即無適用此項規定之餘地（最高法院68年度台上字第1325號判例）。
㈡原審判決後，上訴人即被告夏文勝（下稱被告）具狀聲明上
訴，但未聲明為一部上訴，有刑事上訴狀在卷可稽（見本院卷第6頁），是揆諸上開判例要旨及說明，應認被告對於原審判決全部上訴（包括普通竊盜2罪及違反森林法3罪）。嗣於本院104年3月23日準備程序中，被告對於原審判決關於普通竊盜罪部分（即原判決附表編號②、④部分，起訴案號為：103年度偵字第1163號、第1394號）撤回上訴，有撤回上訴聲請書在卷可查，是原審判決關於普通竊盜罪部分，已經被告撤回上訴而告確定，自不在本院審理範圍內；故繫屬本院而為本院審判之範圍者，僅為違反森林法共3罪部分，合先敘明。
二、證據能力部分：㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。
本案證人即少年黃ＯＯ於警詢之陳述，係屬被告以外之人於審判外之言詞陳述，依前揭規定，屬於傳聞證據而不具證據能力，且因上訴人即被告夏文勝（下稱被告）於本院準備程序中表示該陳述無證據能力（見本院卷第52頁），是證人黃ＯＯ於警詢之陳述，應無證據能力。
㈡按刑事訴訟法第159條之5第1項規定：「被告以外之人於審
判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況認為適當者，亦得為證據。」第2項規定：「當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。」均係基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，酌採當事人進行主義之證據處分權原則，並強化言詞辯論主義，透過當事人等到庭所為之法庭活動，在使訴訟程序順暢進行之要求下，承認傳聞證據於一定條件內，得具證據適格，屬於傳聞法則之一環，基本原理在於保障被告之訴訟防禦反對詰問權。是若被告對於證據之真正、確實，根本不加反對，完全認同者，即無特加保障之必要，不生所謂剝奪反對詰問權之問題（最高法院102年度台上字第309號判決意旨參照）。本判決下列認定犯罪事實所引用被告以外之人於審判外之言詞及書面陳述，除證人黃ＯＯ於警詢之陳述，無證據能力，已如前述外，其餘部分，檢察官、被告於本院準備期日時均表示無意見（見本院卷第52頁），復經本院審理時予以提示並告以要旨，各經檢察官、被告表示意見，當事人已知該等陳述乃傳聞證據，均未於言詞辯論終結前對該等證據內容異議，依上開規定，本院審酌該等證據作成時，並無人情施壓或干擾，亦無不當取供之情形，認為以之作為本案之證據亦屬適當，是該等證據自均具有證據能力。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：訊據被告坦承有為如犯罪事實欄一編號㈡所示竊取森林主產物牛樟木22塊得手之犯罪事實；及有於如犯罪事實欄一編號㈢所示時、地將森林主產物牛樟木2塊搬運至其所駕車號00-0000號自用小客貨車車上載運下山，而為警查獲之事實，惟否認有為如犯罪事實欄一編號㈠所示竊取森林主產物牛樟木犯行，並辯稱：證人黃ＯＯ竊取牛樟木並非伊叫他做的，且扣案的12牛樟木也不是伊的；如犯罪事實欄一編號㈢的牛樟木伊是要將之載運下山交給林務局，沒有要偷的意思等語。
經查：
㈠關於如犯罪事實欄一編號㈠部分：
⒈證人黃ＯＯ於102年12月4日偵查時證稱：伊有在苗栗縣泰
安鄉大湖第47林班地搬運牛樟木，是被告找伊去搬的，是因為伊認識被告的兒子，知道伊想要找打工，之前有請伊去做雜工。伊跟被告進去47林班地後，由被告拿電動鏈鋸鋸牛樟木，然後再用滾跟揹的方式搬下山，從冬瓜山登山口處至堆置牛樟木處，走路約2-4小時。在伊被逮捕的當天，被告有跟伊說不可以供出他，伊下午被捕，被告在下午伊被抓到警局時打電話給伊，叫伊不要提到他，伊使用的行動電話是「0000000XXX」號（見102年度少連偵字第48號卷第78-79頁）等語。嗣於原審審理時亦證稱：102年8月中旬某日，被告打電話聯絡伊跟被告一起上山，由被告砍牛樟木鋸成一塊一塊，再滾到路邊，由被告用貨車載下來，這一次被告給伊約2,000元；當天砍的牛樟木超過12塊，我們把牛樟木搬運下山之後，一部分由被告以車輛載運至他處賣掉，剩下12塊就就藏放在馬路邊，藏放地點旁邊有一個上坡，走上去就是被告工寮，距離約100公尺而已；8月中旬那次被告是帶鏈鋸上去，路途蠻遠的，應該至少要6小時，是晚上又看不到。102年8月24日係伊自己上山拿了1塊牛樟木放在機車腳踏墊上，騎下山時被警方巡邏查獲，警方問伊還有沒有，伊才帶同警方起出剩下11塊牛樟木（見原審第154號卷第44-45頁、第52-54頁）。經核證人黃ＯＯ上開證述，就其如何與被告共同竊取森林主產物牛樟木之時間、地點及主要情節，其於偵訊及原審審理時前後所為證述之內容，均大致相符，並無明顯或重大瑕疵；再者，證人黃ＯＯ係因認識被告之子，始受僱於被告從事雜工之工作，二人間並無嫌隙，證人黃ＯＯ自無故意誣陷被告之必要。又依證人黃ＯＯ上開所證，其就102年8月24日為警查獲時所竊取之木樟木1塊，係未經被告同意自行騎乘機車前往上揭木樟木之藏放地點自行載運下山，而為警查獲一節，亦已經證人黃ＯＯ於原審審理時據實證述甚詳，可見其就自己單獨起意而自行竊取之部分，亦據實陳述，並無為誣陷被告而有誇大證言之處。再被告於案發時係持用門號0000000000號行動電話，證人黃ＯＯ則是持用門號0000000000號行動電話，為被告於本院供述及證人黃ＯＯ於偵查時證述明確者；而被告確有於102年8月16日下午7時5分許起，以其持用上開行動電話撥打電話予證人黃ＯＯ，有門號「0000000000」號行動電話之通聯調閱查詢單在卷可稽（見第48號少連偵卷第55頁），亦核與證人黃ＯＯ於原審證述被告打電話叫伊一起上山，且當時是晚上等情相符。另證人黃ＯＯ經警於102年8月24日上午11時10分許查獲，並帶回警察局準備製作相關資料，證人黃ＯＯ即於同日中午12時16分許接獲被告來電，要求證人黃ＯＯ不要將被告供出；且證人黃ＯＯ帶同員警前往藏放牛樟木地點，在距離約150公尺處之工寮旁，發現被告所有之車號00-0000號自小客貨車停放在該處等情，亦有承辦員警 黃國袁 102年9月2日作職務報告書及上開通聯調閱查詢單（見第48號少連偵卷第14、62頁）在卷可查；若證人黃ＯＯ所竊取之牛樟木與被告全無關係，則證人黃ＯＯ遭警逮捕即與被告無關；被告若非恐證人黃ＯＯ為警查獲後，供出其為共犯，何須特意打電話向證人黃ＯＯ表示不要供出被告。凡此上情，可認證人黃ＯＯ在偵、審所為證言，應為可採之佐證，可供認定不利於被告事實之證據。
⒉被告雖否認犯罪，並於原審辯稱證人黃ＯＯ是要保護一起
去之其他共犯，才供稱是與被告一起去的等語。惟查，警方查獲少年黃○錡時，並未同時查有其他少年共同涉犯本案，有苗栗縣警察局大湖分局承辦員警黃國袁103年5月29日職務報告書1件（見原審第154號卷第33頁）可稽，則被告辯稱證人黃ＯＯ係為保護友人而故意誣陷被告等語，即與事實不符。另依被告於102年8月30日警詢時供述：「（問：警方調查在查獲現場上方100公尺地方，發現你所駕駛車號00-0000號自小客貨車停放在該處，你做何解釋？）因為我在上面幫人家工作，所以車子停放在那邊。」、「（問：據查獲員警轉述，102年8月24日在本分局泰安分駐所製作黃ＯＯ筆錄前，黃ＯＯ接獲你所撥打的電話，黃ＯＯ向警方供稱是你叫黃ＯＯ在警方做筆錄時不要講到他，你做何解釋？）就是這件事跟我沒有關係，請他不要亂說。」、「（問：你怎麼知道黃ＯＯ被警方查獲？）剛好有朋友看到他被警察帶走。（問：你如果沒有涉案，為何怕黃ＯＯ講到你？）提醒他而已。」（見第48號少連偵卷第17-18頁）。可認證人黃ＯＯ帶同警方起出牛樟木之藏放地點，在被告工作之工寮附近，與證人黃ＯＯ前揭所證情節相符，具有相當之地緣關係。況被告與證人黃ＯＯ並非至親好友，與之亦無任何仇恨過節，被告豈會僅因友人轉知，獲悉證人黃ＯＯ於102年8月24日上午11時10分許遭警方查獲後，即於同日中午12時16分許撥打證人黃ＯＯ行動電話與之聯繫，並於電話中向證人黃ＯＯ表示，這件事與被告無關，提醒證人黃ＯＯ不要亂說等語；顯見被告係恐證人黃ＯＯ為警查獲後，供出其為共犯，始特意打電話向證人黃ＯＯ表示不要供出被告，欲事先與證人黃ＯＯ串證，藉此掩飾其犯行。另被告於本院準備程序時供述於102年8月間並未與證人黃ＯＯ一起工作，且7、8月間都在苗栗縣公館鄉五谷村、大湖等地，並未到本案該大湖事業區第47林班地，且其所有上開車牌號碼00-0000號自小客貨車停放在上開工寮附近至少1個月以上未沒動了等語（見本院第278號卷第52頁背面）。惟查依卷附被告持用之門號0000000000號行動電話之之雙向通聯調閱查詢單（見第48號少連偵卷第62頁）顯示，被告持用該行動電話所使用之基地台位置，自102年8月15日下午4時57分起，主要座落在苗栗縣○○鄉○○段○○○○○○○○○○號○○鄉○○段○○○○○○○○○○號土地，而自同日晚上8時39分起至翌日（即8月16日）晚上23時39分止（通聯只查詢至8月16日），其使用之基地台均係座落在苗栗縣○○鄉○○段000000000地號土地之基地台，而該基地台座落處，距本案查獲牛樟木之位置即苗栗縣泰安鄉大湖47林班地座標：X244354,Y0000000處，直線距離僅2.83公里，有地圖資料在卷可查（見第48號少連偵卷第41頁），而被告自承該門號0000000000號行動電話為其所持用者，足可認被告確有於102年8月中旬時前往並停留在案發地點附近；核與證人黃ＯＯ於原審審理時證述一次上去2日等情相符，亦可供證人黃ＯＯ於原審證述可採之補強。且被告於本院準備程序時辯稱當時其人是在苗栗縣公館鄉五谷村等地，但依卷附地圖資料（見本院卷第57-58頁）顯示，苗栗縣公館鄉五谷村至案發地之苗栗縣泰安鄉清安村之汽車行駛距離約為22.6公里，參照前揭被告於該期間持用行動電話所使用之基地台之位置是在苗栗縣○○鄉○○段○○○○○○○○○○號土地，應認被告所辯與事實不符。另被告於本院審理時經告知被告持用行動電話之雙向通聯紀錄及使用之基地台位置後，被告又改辯稱其有帶證人黃ＯＯ上山種菜，且102年8月15、16日都在山上工寮那邊工作等語，同年8月16日打電話給證人黃ＯＯ是因為其他工寮那邊烤肉，伊是案發後才沒有上山等語；均與其在準備程序時明確表示當時未在山上等情不符，顯可認被告無非是因著證據顯示之事實，改變其抗辯，均非可採。從而，被告前開所辯，應係事後卸責之詞，洵不可信。
⒊此外，復有贓物認領保管單、扣案12塊牛樟木照片、102
年8月30日警方帶同被告至起獲牛樟木現場照片、牛樟木查獲現場位置圖（座標X：244354、Y：0000000，即位於大湖47林班地附近）、苗栗縣○○鄉○○段○○○○號土地建物查詢資料、地籍圖、贓物保管明細表、國有林林產物價金查定書（見第48號少連偵卷第30-41頁、第1107號他字影卷第8-17頁）等在卷可稽；足可證被告係與證人黃ＯＯ共同在新竹林管處所管理之大湖事業區第47林班地內竊取牛樟木數塊，再與證人黃ＯＯ以滾動及揹負方式搬至苗栗縣○○鄉○○○段○○○○號之錦安農路路邊，被告並駕駛車輛將一部分牛樟木載運他處販售，僅餘其中12塊牛樟木（共重459公斤、材積0.42立方公尺、山價新台幣（下同）94,249元）藏放在錦安農路路邊竹林內（座標X：244
354、Y：0000000）等事實。⒋按所謂森林主產物，依國有林林產物處分規則第3條第1款
之規定，是指生立、枯損、倒伏之竹木及餘留之根株、殘材而言。故被告所竊取之牛樟木，應屬於森林法所明定國有林地內之森林主產物無誤。另證人黃ＯＯ為00年0月出生，於本案行為時（102年8月中旬）係未滿18歲之少年，有其年籍資料（見第48號少連偵卷第19頁）可查。被告於審理時乃供稱：少年黃○錡與我的兒子是不同國中、不同年級，一個大湖、一個南湖，我兒子86年次、18歲等語（見原審第154號卷第139頁背面）；並於本院審理時自承認識證人黃ＯＯ時，證人黃ＯＯ是就讀大湖國中3年級等語（見本院第278號卷第68頁背面），則被告既知證人黃ＯＯ係就讀大湖國中之年級，再參酌我國學制，滿6歲之學齡兒童進入小學就讀6年（7至12歲），13至15歲就讀國中三年（即7至9年級），此為一般社會生活經驗常識，被告為智識成熟之成年人，其自應知悉證人黃ＯＯ於案發時（即102年8月中旬）係未滿18歲之少年。
㈡關於如犯罪事實欄一編號㈡部分：
上揭被告有於103年1月10日下午某時許，駕駛車牌號碼00-0000號自用小客貨車，在苗栗縣○○鄉○○○段○○○○○號國有森林內（座標X：240943、Y：0000000），徒手竊取牛樟木22塊，並搬至所駕自用小客貨車內，載運下山而竊取森林主產物牛樟木22塊得手之犯罪事實，業據被告於本院審理時坦承不諱，且為認罪之陳述（見本院卷第52頁、第68頁）；並有苗栗縣警察局大湖分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、搜索同意書、贓物認領保管單、空照示意圖、現場照片6張、牛樟木22塊照片28張及苗栗縣○○鄉○○○段0000地號土地建物查詢資料、地籍圖及國有林林產物價金查定書附卷可參（見第507號偵卷第24-31、45-50、77-87頁），依該國有林林產物價金查定書之記載，亦可認被告竊取牛樟木之山價，為65,097元。應認被告之自白與事實相符，應為可採。
㈢關於如犯罪事實欄一編號㈢部分：
⒈訊據被告坦承有於103年5月3日下午6時許，駕駛車號00-0
000號自用小客貨車，在苗栗縣○○鄉○○村○○鄰○○道路附近某竹林內（在新竹林管處所管領之大湖事業區第47林班地附近，座標X：244327、Y：0000000）將牛樟木2塊（共重58公斤、材積0.05立方公尺），徒手搬運至車號00-0000號自用小客貨車車上載運下山，嗣於同日夜間11時30分許，為警查獲等事實，並有苗栗縣警察局大湖分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、搜索同意書、贓物認領保管單、會勘紀錄、現場照片及牛樟木照片共10張、國有林林產物價金查定書、空照示意圖、土地建物查詢資料及地籍圖等國有林林產物價金查定書附卷可參（見第2221號偵卷第35-46頁，原審第349號卷第13-1頁至19頁、第26-27頁），且依該國有林林產物價金查定書之記載，亦可認被告竊取牛樟木之山價，為11,224元。應認被告之此部分之自白與事實相符，應為可採。
⒉被告竊取牛樟木2塊地點為苗栗縣○○鄉○○村○鄰○○道
路旁竹林內（座標X：244327、Y：0000000，即苗栗縣○○鄉○○段○○○○號國有土地上），而該地點距新竹林管處所管領之大湖事業區第47國有林班地，僅約200公尺左右，為被告於警詢、偵訊及原審審理時供述明確外（見第2221號偵卷第24-26頁、第56頁背面、原審第349號卷第24頁），核與證人 詹益建 警詢證述屬實，並有會勘紀錄、現場照片、空照示意圖、土地建物查詢資料及地籍圖等（見2221號偵卷第29、41-44、46頁，原審第349號卷第26頁至第27頁）在卷可稽，足認被告竊取本案該牛樟木之位置是在距新竹林管處所管領之大湖事業區第47國有林班地約200公尺處之竹林內。按森林法第3條第1項規定：「森林係指林地及其群生竹、木之總稱。依其所有權之歸屬，分為國有林、公有林及私有林。」又森林係指林地及其群生竹、木之總稱。而所謂森林主產物，依國有林林產物處分規則第三條第一款之規定，係指生立、枯損、倒伏之竹木及餘留之根株、殘材而言。是森林主產物，並不以附著於其生長之土地，仍為森林構成部分者為限，尚包括已與其所生長之土地分離，而留在林地之倒伏竹、木、餘留殘材等。至其與所生長土地分離之原因，究係出於自然力或人為所造成，均非所問。他人盜伐後未運走之木材，仍屬於林地內之森林主產物。森林法第五十條所定竊取森林主、副產物之竊取云者，即竊而取之之謂，並不以自己盜伐者為限，縱令係他人盜伐而仍在森林內，既未遭搬離現場，自仍在管理機關之管領力支配下，如予竊取，仍為竊取森林主產物，應依森林法之規定論處（最高法院93年台上字第860號判例意旨可資參照）。被告竊取牛樟木2塊地點既係在竹林內，自屬森林法第3條第1項所謂有群生竹、木之森林，被告竊取牛樟木2塊雖係經他人砍伐者，惟該牛樟木仍在森林內，且位於苗栗縣○○鄉○○段○○○○號之國有土地，而為行政院原住民委員會管領之土地上（參照前開土地建物查詢資料），自仍屬森林主產物。
⒊被告雖辯稱伊是想把牛樟木2塊帶出來交給林務局，沒有
竊盜之意等語。然查被告竊取此部分牛樟木地點係在國有森林內，且距大湖事業區第47林班地僅200公尺遠。兼之被告甫因與證人黃ＯＯ共同於大湖事業區第47林班地竊取牛樟木，為臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官偵查後，於103年4月11日向原審提起公訴在案（即如犯罪事實欄一編號㈠部分），被告於103年5月3日自當明瞭大湖事業區第47林班地內及附近森林之牛樟木，未經主管機關許可，均不得擅自搬離。況且本案查獲經過，係苗栗縣警察局大湖分局泰安分駐所所長 陳勝義 、警員 張倢倫 執服103年5月3日22時至24時巡邏勤務，於當日晚上23時30分在泰安鄉清安村苗62-1線往冬瓜山（東山橋）當場攔查車牌號碼00-0000號自用小客貨車，因聞到有濃濃的牛樟樹味，從車窗外往內目視又清楚可見疑為牛樟樹頭等物品，當時被告在現場否認有載運樹木，但無法解釋車上載運之東西為何物，約數分鐘後被告才向警方坦承車上的物品為2塊牛樟樹材，並同意警方搜索查扣物品，有泰安分駐所警員張倢倫103年8月29日職務報告1件（見原審第349號卷第12頁）在卷可稽。從上開查獲之過程觀之，被告並非一經警方盤查即主動告知並交付所載運之牛樟木，及其載運之目的是欲將之載送予林務局；且依其於員警盤查之初否認載運牛樟木之舉措，已堪認被告辯稱係想將牛樟木帶下山交給林務局，並不是要偷的等語，顯不可採。況被告於警詢時供述於103年5月3日下午6時許即已取得扣案之牛樟木2塊，然迄同日晚上11時30分始乘夜駕車下山；且使用尼龍袋包覆牛樟木，用以掩飾並防止為人發覺，有現場照片可稽（見第2221號偵卷第43-44頁）；果如被告所言，是要將所取得之牛樟木送交林務局，又何須以尼龍袋包覆牛樟木，所辯無竊盜之意，自非可採。
㈣綜上所述，本案事證已臻明確，被告犯行均洵堪認定，應依法論科。
三、論罪科刑：㈠按森林法第52條第1項第4款後段所定僱使他人犯之者，係指
僅僱使他人行為，而非直接實施犯罪行為者而言，如僱使他人而與其夥同竊伐森林立木，則其僱使他人行為已為實施行為所吸收，即應依結夥二人以上竊取森林主副產物罪論處。
核被告就如犯罪事實欄一編號㈠所為，係犯森林法第52條第1項第4款、第6款之結夥2人以上，為搬運贓物使用車輛竊取森林主產物罪；就如犯罪事實欄一編號㈡、㈢所為，係犯森林法第52條第1項第6款之為搬運贓物使用車輛竊取森林主產物罪。
㈡被告就如犯罪事實欄一編號㈠所示竊取森林主產物之犯行，
與共犯即證人黃ＯＯ，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。被告所犯上開3次竊取森林主產物罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
㈢被告曾因竊盜等案件，於100年9月15日經臺灣苗栗地方法院
以100年度易字第608號判決分別處有期徒刑7月、6月、6月、2月，應執行有期徒刑1年確定，送監執行後，於101年10月6日縮短刑期執行完畢出監，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可稽，其於受有期徒刑執行完畢後，五年內故意再犯本件有期徒刑以上之上開各罪，均為累犯，應各依刑法第47條第1項規定加重其刑。
㈣又被告就如犯罪事實欄一編號㈠所示竊取森林主產物之行為
時為成年人，有其年籍在卷可考；而少年即證人黃ＯＯ係00年0月生，其與被告共同為本案如犯罪事實欄一編號㈠所示竊取森林主產物行為時係14歲以上未滿18歲之少年，亦有其年籍資料在卷足憑，則被告與未滿18歲之少年黃ＯＯ共同實施如犯罪事實欄一編號㈠所示之竊取森林主產物罪，應依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段規定，加重其刑，並依法遞加重之。
四．上訴駁回理由之說明：㈠原審法院因認被告之罪證明確，適用森林法第52條第1項第4
款、第6款，兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段，刑法第11條前段、第28條、第47條第1項、第42條第3項、第5項、第50條第1項但書第1款、第51條第5款、第7款、第38條第1項第2款等規定，並審酌被告前有竊盜之前科紀錄，素行非佳；被告正值青壯，竟不思守法自制，循正當途徑謀生，僅為個人私利，夥同證人黃ＯＯ或利用車輛搬運等方式竊取牛樟木，而牛樟木乃為國家重要森林資源，養護不易，被告無視國家禁令非法竊取，顯已對於森林保育造成損害，是被告犯行對國家財產已造成相當實害，其犯罪動機及手段均值非難；復衡以被告竊取牛樟木數量、山價，被告犯後僅坦承部分犯行，暨其國中畢業智識程度，從事臨時工維生，尚有學齡中子女需其扶養之家庭生活狀況（見原審第349號卷第68頁背面），暨被害人之意見（見原審電話紀錄表，第154號卷第12頁）等一切情狀，分別量處如原審判決附表編號①、③、⑤「罪名暨應處刑罰」所示之刑（同本判決附表編號一至三所示），並依刑法第50條第1項但書第1款規定，定應執行有期徒刑2年10月。
㈡並說明森林法第52條之加重竊取森林主、副產物罪，應併科
之罰金以贓額2倍以上、5倍以下為其額度，為法律規定應併科之刑罰。又所謂「贓額」係指行為人於竊取時之森林主、副產物之山價而言，並非以交易價格之市價為準（最高法院81年度台上字第1758號、96年度台上字第6851號判決參照）。關於如犯罪事實欄一編號㈠部分，被告已將所竊得之牛樟木部分變賣，僅餘其中牛樟木12塊扣案，則已變賣之森林主產物被害價格部分因無實物可查（材積數量資訊未明），生產費用亦難以估算，又森林法第52條之贓額係以行為人於竊取時之森林主、副產物之山價而言，並非以交易價格之市價為準，是以本案並無證據資料足以認定此部分贓額為何，故僅以扣案12塊牛樟木計算應科之罰金數額。查被告如犯罪事實欄一編號㈠、㈡、㈢所示竊得之牛樟木山價即贓額分別為94,249元、65,097元及11,224元，有新竹林管處國有林林產物價金查定書各1份在卷可按，原審法院審酌被告上開竊取森林主產物犯罪情節及均符合累犯加重要件，認就被告所犯各罪，均應併科贓額3倍之罰金，依此核算結果依序各併科罰金282,747元、195,291元、33,672元（計算式：94,249元×3=282,747元；65,097元×3=195,291元；11,224元×3＝33,672元），又森林法第52條第1項關於併科罰金部分，係以贓額之倍數為準據，自屬刑法第33條第5款之特別規定，故仍應計算至百元以下（最高法院95年度台上字第2020號判決意旨參照），而就被告所犯分別併科如前所示之罰金，併諭知易服勞役之折算標準以1,000元折算1日，再依刑法第51條第7款規定，合併定應執行刑為罰金500,000元，暨諭知罰金如易服勞役，以罰金總額與1年之日數比例折算。
㈢且以被告為本案如犯罪事實欄一編號㈤所示竊取森林主產物
犯行時，乃以其所有尼龍袋2只包裏牛樟木2塊後，再揹負至車上載運下山，業據被告於警詢及原審審理時供述（見第2221號偵卷第24頁、原審第349號卷第69頁背面）甚明，依刑法第38條第1項第2款規定宣告沒收。及說明其餘如原審扣押物品清單所載之斧頭、鏟子、鐮刀、番刀等物（見原審第154號卷第10頁至第11頁），被告迭自警詢、偵查及原審審理時始終堅稱，上開物品係供其農用，與竊取森林牛樟木無涉，卷內復無證據可資證明，被告曾以上開物品從事本案之犯行，故不予宣告沒收等。核原審判決之採證及認事用法均無違誤，量刑亦屬妥適，應予維持。
㈣被告上訴意旨否認有為如犯罪事實欄一編號㈠所示竊取森林
主產物犯行，並爭執如犯罪事實欄一編號㈢所示是要將功贖罪，沒有竊取之意思（均非可採，其理由已詳述如前）；另僅爭執原審量刑過重，及如犯罪事實欄一編號㈡所示牛樟木其竊取後尚未賣出，卻又判罰金，伊認為很不公平等語。惟按刑罰之量定，屬法院自由裁量之職權行使，應審酌刑法第57條所列各款事由及一切情狀，為酌量輕重之標準，並非漫無限制；量刑輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，不得遽指為違法；且在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級審量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級審法院對下級審法院之職權行使，原則上應予尊重（最高法院72年度臺上字第6696號、75年度臺上字第7033號判例、85年度臺上字第2446號判決意旨參照）。查原判決本以被告之責任為基礎，已注意適用刑法第57條之規定，就量刑刑度詳為審酌並敘明理由，就被告所犯如附表編號一至三所示各罪，分別量處如附表編號一至三「罪名暨應處刑罰」所示之刑，並分別依森林法第52條第1項規定予以併科贓額三倍之罰金，參酌被告所犯竊取森林主產物罪，其法定本刑為6月以上5年以下有期徒刑，併科贓額二倍以上五倍以下罰金，且被告所犯各罪復有累犯加重其刑之適用；其中如犯罪事實欄一編號㈠所示犯行，更應再依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段規定，遞加重其刑；則原審所處之刑應屬適當，並無判決太重之情形，且未逾越法定刑度，復未濫用自由裁量之權限，顯無悖於量刑之合理性，核無不當或違法之情形；另森林法第52條第1項明定應併科贓額二倍以上五倍以下罰金，與行為竊取後，是否已經銷贓而取得贓款無涉，被告辯稱其尚未賣出，而遭判罰金，很不公平等語，亦屬無據。此外，被告亦未提再出其他有利之事證，其上訴均亦無理由，應予以駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官王雪惠到庭執行職務。
中華民國104年5月5日
刑事第二庭審判長法官邱顯祥
法官王增瑜法官林源森以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官周巧屏中華民國104年5月5日【附表】┌──┬──────────┬────────────────┐│編號│犯罪事實│罪名暨應處刑罰│├──┼──────────┼────────────────┤│一│如犯罪事實欄一編號㈠│夏文勝成年人與少年結夥二人以上竊│││被告僱使少年黃ＯＯ竊│取森林主產物，為搬運贓物使用車輛│││取牛樟木，並以車輛載│，累犯，處有期徒刑壹年肆月，併科│││運（起訴書犯罪事實欄│罰金新臺幣貳拾捌萬貳仟柒佰肆拾柒│││㈠）。│元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟││││元折算壹日。│├──┼──────────┼────────────────┤│二│如犯罪事實欄一編號㈡│夏文勝竊取森林主產物，為搬運贓物│││被告於103年1月10日│使用車輛，累犯，處有期徒刑拾月，│││徒手竊取牛樟木22塊，│併科罰金拾玖萬伍仟貳佰玖拾壹元，│││並以車輛載運（起訴書│罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折│││犯罪事實欄㈡）。│算壹日。│││││├──┼──────────┼────────────────┤│三│如犯罪事實欄一編號㈢│夏文勝竊取森林主產物，為搬運贓物│││被告於103年5月3日│使用車輛，累犯，處有期徒刑壹年，│││徒手竊取牛樟木2塊，│併科罰金參萬參仟陸佰柒拾貳元，罰│││並以車輛載運（追加起│金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算│││訴部分）。│壹日，扣案尼龍袋貳只沒收。│││││└──┴──────────┴────────────────┘附錄論罪科刑法條全文：
森林法第52條（加重竊取森林主、副產物罪）竊取森林主、副產物而有左列情形之一者，處6月以上5年以下有期徒刑，併科贓額二倍以上五倍以下罰金：
一、於保安林犯之者。
二、依機關之委託或其他契約，有保護森林義務之人犯之者。
三、於行使林產物採取權時犯之者。
四、結夥二人以上或僱使他人犯之者。
五、以贓物為原料，製造木炭、松節油、其他物品或培植菇類者。
六、為搬運贓物，使用牲口、船舶、車輛，或有搬運造材之設備者。
七、掘採、毀壞、燒燬或隱蔽根株，以圖罪跡之湮滅者。
八、以贓物燃料，使用於礦物之採取，精製石灰、磚、瓦或其他物品之製造者。
前項未遂犯罰之。
第1項第5款所製物品，以贓物論，並沒收之。