裁判字號：臺灣高等法院105年上易字第1215號刑事判決
裁判日期：民國105年10月28日
裁判案由：竊盜
臺灣高等法院刑事判決105年度上易字第1215號上訴人臺灣臺北地方法院檢察署檢察官被告楊澤欣上列上訴人因被告竊盜案件，不服臺灣臺北地方法院104年度審易字第2078號，中華民國105年5月17日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署104年度偵字第4506號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
楊澤欣共同竊盜，累犯，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。未扣案之犯罪所得新臺幣伍佰元沒收之；如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
事實
一、楊澤欣於民國98年間因:⑴詐欺案件，經臺灣新北地方法院於98年6月10日以98年度簡字第3805號簡易判決判處有期徒刑5月確定；⑵施用毒品案件，經臺灣桃園地方法院以98年度審訴字第1404號判決判處有期徒刑7月、7月，並定應執行有期徒刑1年確定；⑶施用毒品案件，經臺灣新北地方法院於98年11月30日以98年度訴字第1847號判決判處有期徒刑
8月確定；⑷詐欺案件，經臺灣新北地方法院於99年4月22日以99年度簡字第829號簡易判決判處有期徒刑3月確定；⑸另於99年間因傷害案件，經臺灣新北地方法院於99年2月23日以99年度易字第384號判決處有期徒刑3月確定，上開⑴至⑸之罪刑，並經臺灣新北地方法院於99年7月19日以99年度聲字第3248號裁定其應執行刑有期徒刑2年1月確定。
其又於99年間，因施用毒品案件，經臺灣新北地方法院於99年1月22日以以98年度訴字第4599號判決判處有期徒刑1年確定，並與上開定應執行有期徒刑2年1月部分接續執行，於101年10月29日縮刑期滿執行完畢。
二、詎其仍不知悔改，於103年12月31日凌晨0時21分許，駕駛車牌號碼為0000-00號自小客車搭載友人 林明典 （業經臺灣臺北地方法院於104年12月22日以104年度審簡字第1594號判處有期徒刑4月確定）外出，於行經臺北市○○區○○○路○段○○○○○號前，見至信輪胎行所有之車牌號碼為0000-00號自用小貨車（下稱系爭貨車）停放該處，其上並置有價值約新臺幣（下同）30,000元至40,000元之空壓機1台與價值25,000元之變速箱4顆，其二人竟共同基於為其等不法所有之犯意聯絡，先由楊澤欣將自小客車駛近系爭貨車旁，再由林明典以自備之鑰匙1支開啟系爭貨車車門並發動油門之方式行竊系爭貨車得手。得手後，二人約定至新北市三重堤防附近相會，楊澤欣即駕車先行離去。林明典旋駕駛系爭貨車前往地址不詳之某資源回收處，以1,000元至2,000元不等之價格變賣置於系爭貨車上之空壓機、變速箱後，再致電楊澤欣至新北市三重區三重公園會合後交付贓款500元予楊澤欣，並將系爭貨車停放於該址。嗣至信輪胎行老闆娘 張晏慈 於同日上午發現系爭貨車遭竊，遂於同日晚間8時許報警處理，經警調閱監視器畫面後循線查獲遭竊之系爭貨車，並因而知悉上情。
三、案經臺北市政府警察局萬華分局報告臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查後起訴。
理由
一、證據能力部分按刑事訴訟法第159條之5立法意旨，在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形，均容許作為證據，不以未具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形為前提。此揆諸「若當事人於審判程序表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，此時，法院自可承認該傳聞證據之證據能力」立法意旨，係採擴大適用之立場。蓋不論是否第159條之1至第159條之4所定情形，抑當事人之同意，均係傳聞之例外，俱得為證據，僅因我國尚非採徹底之當事人進行主義，故而附加「適當性」之限制而已，可知其適用並不以「不符前四條之規定」為要件（最高法院104年度第3次刑事庭會議決議參照）。查本件引用之供述及非供述證據，檢察官、被告楊澤欣於本院準備程序及審判程序中均表示同意或不爭執證據能力（詳見本院卷第44-45頁及第124-125頁），且迄於本院言詞辯論終結前，亦未聲明異議，本院審酌該等證據作成時並無違法取證或證據力明顯偏低之情形，認以資為證據核無不當之處，揆諸前開說明，該等證據均有證據能力。
二、實體部分訊之被告矢口否認有何竊盜之犯行，辯稱:伊與林明典僅係朋友關係，林明典表示要至上址找朋友所以伊載林明典過去，至於林明典做什麼伊不知情，林明典嗣有打電話給伊，請伊去新北市三重區三德公園附近見面，林明典雖有給伊500元，但那不是贓款只是貼補油錢云云。經查:
㈠被告有於103年12月31日凌晨0時21分許，駕駛車牌號碼為
0000-00號自小客車搭載林明典至臺北市○○區○○○路○段○○○○○號，林明典先行下車，之後二人有在新北市三重區三德公園旁見面，林明典並有交付500元予被告乙節，業據被告於本院審理時供承在卷（詳見本院卷第129頁），核與證人林明典於警詢、偵查及原審審理中供述相符（詳見臺灣臺北地方法院檢察署104年度偵字第4506號卷第5頁、第
99-100頁及原審卷第42-43頁）。而林明典有以自備鑰匙開啟系爭貨車之車門後發動系爭貨車，嗣將置放於系爭貨車上之空壓機1台與變速箱4顆，以1,000元至2,000元之價格，變賣與不詳之資源回收業者，嗣將系爭貨車停放於新北市三重區三重公園旁乙節，亦據林明典於警詢、偵查及審理時，供承不諱，核與被害人張晏慈於警詢及偵查時供述明確（詳見同上偵卷第11-15頁及第82-83頁），此外復有贓物認領保管單1紙在卷足憑（附於同上偵卷第16頁），自信屬實。
㈡而就當日何以至案發地點即臺北市○○區○○○路○段○○○
○○號乙節，林明典於104年6月2日偵查時已坦言係被告開車載伊至上址，物色到系爭貨車後，伊就指揮被告開車前進後退，讓車靠近系爭貨車駕駛座，伊再將手伸出，以鑰匙開啟該小貨車的車門，被告有幫伊把風等語明確（詳見臺灣臺北地方法院檢察署104年度偵字第4506號卷第11-15頁及第82頁、第159頁背面至160頁），於原審104年9月24日審理時亦為相同之陳述（詳見原審卷第43頁）。而本院於
105年9月29日當庭勘驗案發現場之監視光碟片，於監視畫面中可見被告所駕自小客車抵達案發現場後，確有數次將所駕自小客車緩慢前進、再行後退之舉，直至自小客車與系爭貨車併行，且小客車之副駕駛座與系爭貨車駕駛座之車門相對後始停車，車甫停妥，副駕駛座之人立即開啟車窗並將手伸向系爭貨車等情明確，有本院勘驗筆錄1份在卷足憑（附於本院卷第82頁背面-83頁），確與林明典前述經過相吻合，足徵林明典上開所述，應值採信。是綜合上情以觀，被告係與林明典共同覓得行竊對象，二人分工，由被告將所駕自小客車逐步靠近系爭貨車，以利林明典下手行竊乙節，堪以認定。
㈢雖林明典以自備鑰匙開啟該自小貨車後，被告即駕車離去，
然二人於分離之際，已明確約定再至新北市三重區會面乙節，業據林明典於偵查中陳稱:伊與被告係約在三重提防附近，伊將系爭貨車上之物品出售後，將車停放在三重三德公園，再請被告來載伊等語明確（詳見偵卷第99頁背面），被告於本院審理時亦供承:當日林明典有叫伊去三德公園載他等語，二人所述要無出入之處，堪信屬實。而於三德公園見面之際，林明典有交付被告500元乙節，已如前述，至何以交付500元予被告乙節，林明典於偵查中已坦言:竊得空壓機
1台及變速箱4顆後拿去資源回收場換取現金，換取的價金有給被告油錢500元，是要貼補油錢等語明確（詳見偵卷第
159頁背面），被告於本院審理時亦供承:案發那次林明典有給我500元，林明典表示是要貼補油錢，林明典之前出門有叫我載他，但不是每次都有給我錢等語明確（詳見本院卷第129頁），是足徵該日林明典給付500元予被告，雖名為貼補被告油錢，然實係為被告與之共同行竊之代價甚明。是被告於林明典下手行竊後，雖先行離去，然二人已約定確切之再見面地點，且再次見面即係為朋分贓款，綜合上情以觀，被告與林明典確係共同行竊系爭貨車，堪以認定。否則，倘如被告所述，其僅係單純載送林明典至上址尋找友人，然衡以被告自述與林明典僅係單純朋友關係，要無任何特殊親誼，林明典又係一正常之成年男子，其載送林明典與友人見面後，林明典欲前往何處，當可自理，二人何須於深夜再相約至新北市三重區見面之理?此實有悖於常情，自難採信。
㈣證人林明典雖嗣於原審105年5月3日審判程序改稱:伊當
天請被告載伊至案發現場是要找朋友，伊手伸出車窗之際，被告在開車，沒有看到伊在做什麼，至於何以在偵查中陳稱被告係共犯，實係因伊之前有毒品案件要交保，通知被告來交保，然被告未幫伊交保，懷恨在心方為上開陳述云云。惟:
⑴林明典於104年6月12日偵查時，首次敘及被告開車有多次
前進、後退以利靠近欲下手行竊之系爭貨車乙節，斯時無論警方抑或檢察官均未曾勘驗案發現場監視光碟片，然證人林明典卻可為如此清晰之陳述，顯見其確有親身經歷自明，倘如其所述，僅係要求被告駕車搭載伊至案發現場尋找友人，於抵達現場後，林明典即可逕行下車，被告實無需刻意挪動該車之必要。
⑵至證人林明典稱:係因前案遭羈押之際，被告未協助辦理交
保，因此懷恨在心云云，觀之原審卷附本院被告全國案紀表，證人林明典確有因毒品案件而遭羈押，期間自104年1月
1日起同年月21日止（詳見原審卷第8頁及第10頁背面），然實乏證據證明其係因覓保無著乃遭羈押，更遑論其有曾致電被告籌措交保金而遭拒乙節，此部分純屬證人林明典個人陳述，實乏證據可佐。況倘證人林明典已因此事與被告交惡，何以又會再次要求被告駕車搭載其外出?甚而於銷售其行竊所得後，尚分予被告500元?此實有悖於常理。綜上，足徵證人林明典嗣於原審審理時翻異前詞，顯係迴護被告之詞，不足採信。
㈤至被告辯稱:當天林明典只是請伊開車載他去找朋友，林明
典的手一直掛在窗外，伊不知林明典有行竊，至於車子會多次前進後退，是因為擔心擋到其他來車云云:
⑴然訊之被告於警詢時即供陳:是林明典叫伊將車前進後退，
並靠近系爭貨車門鎖旁，於所駕自小客車停在系爭貨車旁時，伊有看到林明典將手伸出去等語明確（詳見偵卷第8頁背面），而本院於105年9月29日勘驗現場監視器光碟，亦見被告所駕自小客車多次前進後退直至被告所駕自小客車與系爭貨車平行後，林明典方將手自車內伸出車外，此有本院勘驗筆錄1份在卷足憑，是林明典與被告二人係相互配合，待被告將車停至其等確認之位置後，林明典始將手伸出自明。是被告於本院辯稱:林明典的手一直掛在窗外，伊不知林明典做什麼事情乙節，自不足採。
⑵而本件案發時間係凌晨0時31分，所在地點亦非交通往來之
要塞，且依本院勘驗現場監視器光碟畫面，於被告行經該處之際，並未見有其他車輛往來，倘如被告所述，伊僅係載送林明典至該址尋找友人，於林明典抵達之際，四下要無來車，林明典大可逕行下車，又何需大費周章之移動所駕自小客車?甚而因二車併排停放致影響林明典下車之空間?是被告此部分所辯，顯悖於常理，自難採信。
㈥綜上所述，本件事證明確，被告所辯，無非事後卸責之詞，不足採信，被告犯行洵堪認定，應依法論料。
三、論罪科刑部分:核被告所為，係犯刑法第320條第1項之竊盜罪。被告與林明典有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。另被告有如事實欄所載之有期徒刑執行完畢之記錄，有本院被告全國前案紀錄表1份在卷足憑，是其於有期徒刑執行完畢後，5年內再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定，加重其刑。原審就被告本件犯行，未就卷內全部證據資料詳予勾稽，遽為被告無罪之諭知，於法顯有未洽。檢察官上訴意旨，指摘原審未予詳查逕為有利被告之認定，為有理由，應由本院將原判決撤銷。爰審酌被告僅為滿足一己貪念，不思循以正當手段獲取財富，竟與林明典共同行竊，所為殊非可取，兼衡被告本件竊盜財物之價值及其實際取得之款項僅500元，暨其犯罪動機、目的、手段、情節、智識程度、生活狀況，且迄今仍未賠償被害人所受損害等情，犯後仍飾詞否認，無從依犯後態度科以較輕刑度等一切情狀，量處如主文第二項所定之刑，並諭知易科罰金之折算標準，以示警懲。
四、沒收部分按刑法、刑法施行法相關沒收之條文（下稱沒收新制）已於
104年12月30日、105年6月22日修正公布，並於000年0月0日生效。修正後之刑法第2條第2項已明定「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律」，則有關沒收之相關規定，自應適用裁判時即修正後之沒收新制規定辦理。又犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；犯罪所得，包括違法行為所得、其變得之物或財產上利益及其孳息；犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵（修正後之刑法第38條之1第1項前段、第3項、第4項）；前條（指第38條之1）犯罪所得及追徵之範圍與價額，認定顯有困難時，得以估算認定之（修正後之刑法第38條之2第1項前段）。又按共同正犯之犯罪所得，沒收或追徵，應就各人所分得之數額分別為之；先前對共同正犯採連帶沒收犯罪所得之見解，已不再援用及供參考（最高法院104年第13次刑事庭會議決議意旨參照），此為終審機關近來一致之見解。所謂各人「所分得」，係指各人「對犯罪所得有事實上之處分權限」，法院應視具體個案之實際情形而為認定：倘若共同正犯各成員內部間，對於不法利得分配明確時，固應依各人實際分配所得沒收；然若共同正犯成員對不法所得並無處分權限，其他成員亦無事實上之共同處分權限者，自不予諭知沒收；至共同正犯各成員對於不法利得享有共同處分權限時，則應負共同沒收之責（最高法院104年度台上字第3937號判決意旨參照）。而在刑法沒收新制生效施行後，沒收已不具備刑罰（從刑）本質，而具有刑罰及保安處分以外之獨立法律效果（刑法第2條之修正立法說明參照），性質上屬於準不當得利之衡平措施。倘個案中得以明確認定共犯之實際犯罪利得，則就各人分得之數宣告沒收、追徵，固無疑義；惟共犯如就犯罪利得具有事實上之共同支配關係，且實際上難以區別各人分受之數或利益，為徹底落實沒收新制「任何人都不得保有犯罪所得」之宗旨，仍應就全部犯罪所得宣告沒收，以資適法。據此:
⑴就被告與林明典行竊所得之空壓機1台與變速箱4顆，業經
林明典變賣予不知名之資源回收場，被告實際所得之款項為
500元，業經本院認定如上，該犯罪所得雖未據扣案，然無證據證明已不存在，且無刑法第38條之2第2項之情形，並依刑法第38條之1第1、3項規定諭知沒收，如於全部或一部不能沒收時，追徵其價額。
⑵就被告與共犯林明典行竊所得之系爭貨車1輛，已發還予被
害人領回，此有贓物認領保管單1紙在卷可稽（見偵卷第16頁），是被告與共犯林明典竊得之車輛既已經警尋獲並實際發還，不予宣告沒收。
⑶至於共犯林明典供犯罪所用之鑰匙1把，並未扣案，宣告沒
收不符訴訟經濟，有過苛之虞，爰不予宣告沒收，併予敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第
299條第1項前段，刑法第28條、第320條第1項、第47條第1項、第41條第1項前段，新修正之刑法第38條之1第1項前段、第3項、第4項，刑法施行法第1條之1第1項，判決如主文。
本案經檢察官許智評到庭執行職務。
中華民國105年10月28日
刑事第三庭審判長法官張惠立
法官郭豫珍法官柯姿佐以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官吳玉華中華民國105年11月1日