裁判字號：臺灣高等法院106年上訴字第2823號刑事判決
裁判日期：民國106年12月20日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決106年度上訴字第2823號上訴人即被告 陳恒昌 上列上訴人即被告因毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法院106年度審訴字第1003號，中華民國106年8月17日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署106年度毒偵字第1331號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
犯罪事實
一、陳恒昌前於民國90年間，因施用第一級毒品案件，經臺灣板橋地方法院（已更名為臺灣新北地方法院）以90年度毒聲字第2477號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於90年12月6日執行完畢釋放出所，並由臺灣板橋地方法院檢察署（已更名為臺灣新北地方法院檢察署）檢察官以90年度毒偵緝字第803號為不起訴處分確定；復於上開觀察、勒戒執行完畢釋放後5年內之92年間，再因施用第一級毒品案件，經同院以92年度毒聲字第202號裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，復經該院以92年度毒聲字第598號裁定令入戒治處所施以強制戒治，嗣於93年1月9日因毒品危害防制條例修正施行而釋放出所，該次施用毒品案件並經同院以92年度訴字第778號判處有期徒刑9月，經上訴後復撤回上訴，而於92年5月20日確定。㈠又於103年間，因施用第一級毒品案件，經同院於103年12月30日以103年度訴字第888號判處有期徒刑1年確定；㈡再於同年間，因施用第一級毒品案件，經同院於104年1月16日以103年度審訴字第1950號判處有期徒刑10月確定；㈢另於103年間，因施用第一級毒品案件，經同院於104年3月16日以104年度審訴字第55號判處有期徒刑10月確定；上開㈠至㈢所示之刑，復經本院以104年度聲字第4852號裁定應執行有期徒刑2年2月確定，甫於105年11月30日執行完畢。
二、詎陳恒昌猶不知戒絕毒品，基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於106年1月23日17、18時許，在位於新北市三重區信義公園之廁所內，以將第一級毒品海洛因加水稀釋置入注射針筒後注射靜脈血管之方式，施用第一級毒品海洛因1次。嗣於翌（24）日18時40分許，在新北市○○區○○○街與正義北路口，因另案通緝而為警查獲，其於有偵查犯罪職權之公務員查知其本次施用毒品之事實前，即主動交付警員其所有供己施用之第一級毒品海洛因2包（淨重0.0720公克，驗餘淨重0.0708公克），並於警詢時向警員自首上開施用第一級毒品之行為，且同意警方採集其尿液檢體送驗，而接受裁判，復因其尿液檢驗結果確呈嗎啡及可待因陽性反應，而查悉上情。
三、案經臺北市政府警察局中正第一分局（下稱臺北市中正一分局）報告臺灣新北地方法檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、程序部分：被告陳恒昌所犯係死刑、無期徒刑、最輕本刑為3年以上有期徒刑以外之罪，其於原審準備程序中就前揭被訴事實為有罪之陳述，經原審告知簡式審判程序之旨，並聽取被告與檢察官之意見後，認無不得或不宜改依簡式審判程序進行之情事，而依刑事訴訟法第273條之1第1項、第284條之1規定，裁定本案進行簡式審判程序，且依同法第273條之2及第159條第2項規定，不適用傳聞法則有關限制證據能力之相關規定，核無不合。
二、上開犯罪事實，業據被告於警詢、偵查、原審及本院審理時均坦承不諱，又其為警所採集之尿液檢體，經送台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司檢驗後，結果呈嗎啡及可待因陽性反應，有該公司106年2月23日濫用藥物檢驗報告（檢體編號為：087677號）、臺北市政府警察局偵辦毒品案件尿液檢體委驗單各1份在卷可稽。
而扣案之黃色粉末2包（合計淨重0.0720公克，驗餘淨重共
0.0708公克）經送驗後，確含第一級毒品海洛因成分，亦有交通部民用航空局航空醫務中心106年2月17日航藥鑑字第0000000號毒品鑑定書、自願搜索同意書、臺北市中正一分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、偵辦毒品危害防制條例案查獲毒品初步鑑驗報告單、員警偵查報告各1份、扣案物照片3張在卷可參，足徵被告之自白與事實相符，堪以採信。從而，本案事證明確，被告於上開時、地施用第一級毒品海洛因之犯行，應堪認定。
三、按毒品危害防制條例前於92年7月9日修正公布，自93年1月9日施行，觀之該條例第20條、第23條之立法理由，修正後毒品危害防制條例就施用毒品者，只於「初犯」及「5年後再犯」2種情形，有其追訴條件之限制，即須於初犯經觀察、勒戒或強制戒治釋放後，5年內均無施用毒品之行為，始能認其前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足遮斷毒癮，而得於5年後再犯時，再予適用初犯之規定，重行觀察、勒戒等程序。倘5年內已經再犯，被依法追訴處罰，縱其第3次（或第3次以上）施用毒品之時間在初犯釋放5年以後，即與「5年後再犯」之情形有別，且因已於「5年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，而無5年戒斷期之存在，自無再經觀察、勒戒及強制戒治之必要，應得逕行追訴處罰（最高法院95年5月9日95年度第7次刑事庭會議決議參照）。經查，被告於所犯施用毒品案件經觀察、勒戒執行完畢釋放後5年內，即因再犯施用毒品犯行，經法院判處罪刑確定等情，有本院被告前案紀錄表1份在卷可稽，是被告既曾於觀察、勒戒執行完畢釋放後「5年內再犯」施用毒品犯行，本件犯行距前揭觀察、勒戒執行完畢釋放後雖逾5年，惟核與毒品危害防制條例第20條第3項所定「5年後再犯」之立法意旨不符，揆諸上開說明，仍應予追訴、處罰。
四、查海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款所稱之第一級毒品，不得非法持有及施用，被告竟持以施用，是核其所為，係犯同條例第10條第1項之施用第一級毒品罪。其施用前後持有第一級毒品海洛因之低度行為，應為施用之高度行為所吸收，不另論罪。再查被告有犯罪事實欄一所載刑之科刑及執行紀錄，有前述被告前案紀錄表乙份在卷可按，其於受有期徒刑之執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定加重其刑。
另按對於未發覺之罪自首而受裁判者，得減輕其刑，刑法第62條前段定有明文；而所謂「發覺」，係指有偵查犯罪職權之公務員已知悉犯罪事實與犯罪之人而言，而所謂知悉，固不以確知其為犯罪之人為必要，但必其犯罪事實，確實存在，且為該管公務員所確知，始屬相當。如犯罪事實並不存在而懷疑其已發生，或雖已發生，而為該管公務員所不知，僅係推測其已發生而與事實巧合，均與已發覺之情形有別（最高法院75年台上字第1634號判例參照）。又按被告如在犯罪未發覺之前，向該管公務員告知其犯罪，而不逃避接受裁判，即與刑法第62條規定之自首要件相符，不以言明自首並願接受裁判為必要；即或自首後，嗣後又與其初供不一致之陳述，甚至否認其有過失或犯罪，仍不能動搖其自首之效力（最高法院95年度台非字第20號判決意旨參照）。查被告於106年1月24日18時40分許，在新北市○○區○○○街與正義北路口，因另案通緝而為警查獲，其即主動交付警員其所有之第一級毒品海洛因2包，並於警詢時向警員坦承有施用第一級毒品犯行，且同意警方採集其尿液檢體送驗，此有被告106年1月24日警詢筆錄、員警偵查報告各1份在卷可憑，至被告於警詢時雖供稱其施用毒品之時間為106年1月22日15時許，固與其事後於原審準備程序時之供述所認定之施用時間略有不同，惟被告既已坦承近日確有施用第一級毒品犯行，且其施用之地點及方式，於警詢、偵查及原審準備程序時均供述一致，參諸前揭判決意旨，應認被告有自承犯罪而受裁判之意，而符合刑法第62條前段自首之要件，爰依法減輕其刑，並與前開刑之加重事由，依法先加後減之。
五、原審以被告犯罪事證明確，適用毒品危害防制條例第10條第1項、第18條第1項前段，刑法第11條、第47條第1項、第62條前段之規定，並審酌被告前因施用毒品犯行，經觀察、勒戒、強制戒治及法院科刑處罰後，仍無法戒斷施用毒品惡習，屢犯施用毒品之罪，顯見其戒治意志不堅，缺乏戒絕毒癮之動機，本應從重量刑以收刑罰教化之效，惟念其施用毒品所生之危害，實以自戕身心健康為主，對於他人生命、身體、財產等法益，尚無明顯重大實害，且犯後已坦承犯行，態度尚可，兼衡其素行、智識程度、家庭經濟狀況等一切情狀，量處有期徒刑10月。並說明扣案之黃色粉末2包（合計淨重0.0720公克，驗餘淨重共0.0708公克）經送驗後，確含第一級毒品海洛因成分，而包覆毒品之包裝袋2只，其內皆含有極微量第一級毒品海洛因殘留而無法完全析離，應整體視為查獲之第一級毒品海洛因，俱應依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收銷燬之；至送鑑耗損之第一級毒品海洛因因既已滅失，自無庸再予宣告沒收銷燬。核其認事用法，均無違誤，量刑亦屬妥適。
六、被告上訴意旨以其未曾有美沙冬替代療法之機會，且原審未審酌其有自首之適用，另量刑過重，請求減少刑度2個月云云。惟按毒品危害防制條例關於施用毒品者之刑事處遇政策，係針對初犯或5年後再犯之施用第一級、第二級毒品者，確認其係具有病患性犯人之特質，是依同條例第20條、第23條之規定，對之採行觀察、勒戒，並視其成果，決定是否採用強制戒治之方式，俾以戒除其身癮；另依同條例第24條第1項之規定，亦得由檢察官以「緩起訴之戒癮治療」並行之雙軌模式，使社區醫療處遇亦能替代監禁式治療，使衷心戒毒之施用毒品者得以繼續正常家庭與社會生活為特色。再美沙冬替代治療法僅係政府給予濫用毒品成癮者另一戒癮之治療方式，其目的與入勒戒處所、戒治所之目的相同，因此接受美沙冬替代療法僅係行政管制上輔助染有毒癮之人所為之醫療措施，依毒品危害防制條例第21條規定，限於犯罪未發覺前，自動向行政院衛生署指定之醫療機構請求治療，而於治療中經查獲者，始可由檢察官為不起訴處分。準此，依同條例第20條第1項至第3項及第24條第2項之規定，倘行為人係「5年內再犯」施用第一級、第二級毒品之罪者，其再犯率甚高，認有依法追訴之必要，即無上開觀察、勒戒、強制戒治可行；縱認有緩起訴並附戒癮治療條件之可能，仍應由檢察官在偵查階段中，本於其有利不利一律注意之客觀性義務（刑事訴訟法第2條第1項參照），暨考量法律意旨及檢察一體之相關追訴或猶豫標準決定。查本案被告並非於犯罪未發覺前自動赴指定之醫療機構進行美沙冬替代療法治療，並有經觀察、勒戒及數度因施用毒品遭判刑確定執行之紀錄，足見被告再犯率甚高；且被告本案既非初犯，復因法定追訴要件齊備而經檢察官提起公訴，所為不符前揭觀察、勒戒或強制戒治之規範。況該條例更無被告業經起訴後，仍得以戒癮治療代替刑罰之規定，而是否適用毒品危害防制條例第24條規定以為緩起訴處分附帶條件，乃法定檢察官專有之權限，法院自無從諭知以戒癮治療替代刑罰之執行。是此部分上訴意旨乃對檢察官適法之職權行使再為爭執，自無理由。另原審已認被告符合自首規定並予以減輕其刑，業如上述。再刑之量定，係實體法上賦予法院得為自由裁量之事項，倘其未有逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限，即不得任意指摘為違法。原審已就所量刑度詳為審酌並敘明其理由，難認有何量刑過重，亦無違反經驗法則、論理法則、比例原則，或逾越法律所定界限，或濫用權限之違法情事可言。被告指摘原判決量刑過重，提起上訴，亦無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官陳錫柱到庭執行職務。
中華民國106年12月20日
刑事第十二庭審判長法官劉壽嵩
法官梁耀鑌法官張育彰以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官黃璽儒中華民國106年12月20日