裁判字號：臺灣橋頭地方法院108年訴字第664號民事判決
裁判日期：民國108年12月26日
裁判案由：塗銷抵押權登記等
臺灣橋頭地方法院民事判決108年度訴字第664號原告 唐首綻 （原名 唐春華 ）訴訟代理人 黃進祥 律師
黃建雄 律師 蔡志宏 律師被告 朱育禎 訴訟代理人 黃韡誠 律師複代理人 黃柔雯 律師上列當事人間請求塗銷抵押權登記等事件，本院於民國108年12月3日言詞辯論終結，判決如下：
主文確認被告就如附表不動產標示欄所示土地及建物，於民國一百零七年五月十一日所設定登記如附表「抵押權設定登記內容」欄所示最高限額抵押權所擔保之債權不存在。
被告應將前項最高限額抵押權設定登記予以塗銷。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
一、原告主張：伊前向被告借款新臺幣（下同）350萬元（下稱系爭借款），經伊於民國107年5月11日提供伊所有坐落高雄市○○區○○段○○段000000000000000000地號土地及其上同區段883建號建物（門牌號碼高雄市○○區○○路○○○號，權利範圍均為全部，下合稱系爭房地）為被告設定擔保債權額為4,550,000元之最高限額抵押權（下稱系爭抵押權，詳如附表所示），以擔保系爭借款之清償。被告雖於10
7年5月11日匯款3,500,000元至伊所有帳戶後，然伊同日即由訴外人即被告指定之人陪同至郵局取走3個月利息315,
000元，是兩造間之借貸本金應僅3,185,000元。又系爭抵押權登記日期為107年5月11日即借貸日、登記擔保債權確定日期為107年8月9日即系爭借款清償日，所擔保之債權登記並無約定利息並有免除利息約定，而違約金則為本金之20﹪，系爭借款之借貸期間共計90日。嗣因被告揚言清償期屆至，要求伊償還4,550,000元，否則將拍賣系爭房地等語，伊始於108年2月21日與被告為債務清償協議，並簽立債務清償協議書（下稱系爭協議書），本件兩造間為借貸契約法律關係，被告仍應就已交付3,500,000元以外之1,050,00
0元予伊乙節，負舉證責任。復以，伊向被告借貸之期間僅90日，惟觀諸被告要求伊清償4,550,000元乙情，等同在90日內要求伊給付利息1,050,000元，經計算後，年息為121%（計算式：1,050,000元÷3,500,000元÷90日×365，如以本金3,185,000元計算，年息更高），遠超過週年利率20%，復因系爭抵押權所擔保債權之清償期僅約3個月，顯見上開違約金之約定實屬過高，爰請求將違約金數額酌減至10%即350,000元（計算式：3,500,000元×10%）。即使系爭借款本金3,500,000元加計違約金350,000元後，金額計3,850,000元，而伊已先後清償3,800,000元、125,000元、315,000元，計4,240,000元，兩造間之消費借貸關係已因清償而消滅，是系爭抵押權所擔保之債權已消滅，系爭抵押權所擔保之債權已不存在，爰依民事訴訟法第247條、民法第767條第1項中段規定，請求確認兩造間系爭抵押權所擔保的債權不存在，被告將系爭抵押權之設定登記予以塗銷。聲明：如主文第1項、第2項所示。
二、被告則以：兩造於107年5月11日成立系爭借款契約，伊於
107年5月11日匯款3,500,000元至原告帳戶，原告同日依約預付3個月利息315,000元，兩造間之借貸本金確為3,500,000元。兩造間約定清償期為107年8月9日，違約事實應自107年8月9日起算。兩造間之借據已約定法定月利率為3%，是本件伊依民法第233條之規定，得請求原告給付上開遲延利息。而兩造間未約定遲延利息，故無民法第252條之適用，原告主張違約金過高應予酌減，並無理由。兩造間因系爭借款契約所生之債權債務，本金為3,500,000元、利息315,000元（已給付）、自107年8月9日起至108年2月21日止遲延利息630,000元、違約金按年息百分之20計算，為700,000元，合計5,145,000元。兩造於108年2月21日進行系爭協議協商，原告本於自由意志簽立系爭協議書，同意給付伊4,550,000元，然迄今僅給付其中315,000元、3,800,000元、125,000元，尚有餘款310,000元尚未清償，原告本案請求並無理由等語置辯。聲明：原告之訴駁回。
三、兩造不爭執事項㈠被告於107年5月11日匯款3,500,000元至原告設於高雄君
毅郵局之帳戶（審訴卷第23頁）。原告於105年5月11日給付被告3個月利息315,000元。
㈡原告於107年5月11日簽立借據，記載借款金額3,500,000
元、借款利息為月利率3%，按月給付、借款期間自107年5月11日至107年8月7日止、遲延利息為無、違約金為總借款金額百分之三十計算（本院卷第43頁）。
㈢原告所有坐落高雄市○○區○○段○○段00000000000000
0000地號土地及其上同區段883建號建物（門牌號碼高雄市○○區○○路○○○號，即系爭房地，權利範圍均為全部），於107年5月11日以楠梓地政事務所收件字號三 楠登 字第021210號設定擔保最高債權額為4,550,000元之最高限額抵押權（系爭抵押權）予被告（審訴卷第103至163頁）。㈣系爭抵押權設定登記記載擔保債權種類及範圍為擔保債務人
對抵押權人（包括過去所負現在尚未清償）及將來在本抵押權設定契約書所定最高限額內所負之債務，包括借款、保證。擔保債權確定期日為107年8月9日。清償日期：依照各個債務契約所約定之清償利息。利息（率）：無。遲延利息（率）：無。違約金：依照各個債務契約所約定之違約金總借款金額百分之20計算。流抵約定：債權已屆清償期而未受清償時，本抵押物所有權移為抵押權人所有。
㈤被告於107年9月4日發函通知原告清償借款350萬元，及逾期還款應給付之違約金20%（審訴卷第33頁）。
㈥兩造於108年2月21日訂立債務清償協議，記載原告同意給
付被告455萬元，給付方式為簽立協議當日交付380萬元，餘款75萬元分6期，原告應於每月21日前匯款125,000元至乙方帳戶（審訴卷第35頁）。
㈦原告於108年1月28日交付被告發票日108年2月19日高雄
銀行本行支票3,800,000元支票108年2月19日兌現、108年3月20日匯款125,000元至被告帳戶。
四、本件爭點㈠原告主張確認系爭抵押權所擔保之債權已因清償而不存在，
有無理由？㈡原告主張被告應塗銷系爭抵押權有無理由？
五、原告主張確認系爭抵押權所擔保之債權已因清償而不存在，有無理由？㈠按稱最高限額抵押權者，謂債務人或第三人提供其不動產為
擔保，就債權人對債務人一定範圍內之不特定債權，在最高限額內設定之抵押權。最高限額抵押權所擔保之債權，以由一定法律關係所生之債權或基於票據所生之權利為限，民法第881條之1第1項、第2項定有明文。又最高限額抵押權所擔保之債權，其種類及範圍，屬於抵押權之內容，依法應經登記，始生物權之效力，但如因內容過於冗長，登記簿所列各欄篇幅不能容納記載，可以附件記載，作為登記簿之一部分（最高法院84年台上字第1967號判決意旨參照）。復按抵押權所擔保之債權，其種類及範圍，屬於抵押權之內容，固可由契約當事人自行訂定，此觀民法第861條但書規定可明，然抵押權為不動產物權，依法應經登記始生物權之效力，非經登記不生效力，抵押權人僅能依設定登記內容行使其權利，以符登記公示原則（最高法院102年度台上字第2069號判決參照）。故關於最高限額抵押權所擔保之債權，如未記載於登記簿，則須於聲請登記時提出視為登記簿附件之最高限額抵押權設定契約書，有該項債權之記載者，始為抵押權效力所及，若於登記簿及最高限額抵押權設定契約書均未記載者，即非抵押權所擔保之債權，應非抵押權效力所及。㈡查系爭抵押權之抵押權設定契約書及系爭房地登記謄本記載
：「擔保權利總金額：擔保最高限額4,550,000元整。利息（率）：無、遲延利息（率）：無、違約金：依照各個債務契約所約定之違約金總借款金額百分之20計算。申請登記以外之約定事項：⒌債權人放棄民法第323條之權利，應先抵充費用，次充原本，次充利息。（審訴卷第107頁、第111頁、第115頁、第119頁、第153頁）。則依上開說明，抵押權人即被告僅能依設定登記內容行使其權利，系爭抵押權所擔保之範圍，僅有本金及違約金，不包含利息、遲延利息，且被告放棄民法第323條之權利，如原告於抵押權存續期間有清償情事，得先抵充費用，次充原本，再充利息。另系爭抵押權登記擔保債務確定期日為107年8月9日，則系爭抵押權所擔保之債權業因擔保債權確定日期107年8月9日屆至而確定。則系爭抵押權既已歸於確定，自應確定所擔保之債權範圍及其金額為若干，亦即該抵押權所擔保者由不特定債權變為特定債權。
㈢次按金錢借貸契約係屬要物契約，故利息先扣之金錢借貸，
其貸與之本金額應以利息預扣後實際交付借用人之金額為準，該預扣利息部分，既未實際交付借用人，自不成立金錢借貸。故利息先扣之金錢借貸契約，其據以計算利息之本金額應以利息預扣後實際交付之金額為準，於約定依本金之一定比例支付違約金者，其據以計算違約金之本金額，亦同。惟超過該預扣之本金金額外之利息，於不違反民法第205條約定利率之限制者，貸與人就該約定利息並非無請求權（最高法院106年度台上字第1641號判決意旨參照）。本件被告於
107年5月11日匯款3,500,000元予原告，同日原告交付利息315,000元予被告等情，為兩造所不爭執。然依上開抵押權設定契約所示，兩造間於抵押權存續期間並無利息、遲延利息之約定，且被告放棄民法第323條之權利，則原告於10
7年5月11日借款當日固收受被告匯款3,500,000元，而兩造間成立3,500,000元之借貸契約法律關係，然原告於同日交付被告315,000元，依先清償原本之約定即屬清償本金315,000元，則兩造間借貸契約之本金僅餘3,185,000元（計算式：3,500,000－315,000＝3,185,000）。至兩造於10
8年2月21日訂立債務清償協議，記載原告同意給付被告45
5萬元，給付方式為簽立協議當日交付380萬元，餘款75萬元分6期，原告應於每月21日前匯款125,000元至乙方帳戶乙情，固為兩造所不爭執。而被告自陳：4,550,000元係本金3,500,000元加利息、違約金已經超過4,550,000元等語（本院卷第27頁），已對被告除曾交付3,500,000元款項予原告外，沒有其他借款等情自認。且上開清償協議乃系爭抵押權成立且擔保債權確定日期即107年8月9日屆至後另成立之清償協議，與系爭抵押權所擔保之借款、保證債務無涉，自非系爭抵押權所擔保之債權範圍，亦可認定。
㈣再查，系爭抵押權所擔保兩造於107年5月11日成立之借貸
契約法律關係，借款期間至107年8月7日止。本件原告於
108年1月28日交付被告發票日期108年2月19日之高雄銀行本行支票3,800,000元支票於108年2月19日兌現、108年3月20日匯款125,000元至被告帳戶等節，亦為兩造所不爭執。而系爭抵押權於107年5月11日起，借款本金餘3,185,000元，自107年8月8日起即應按年息總借款金額百分之20計算違約金，迄至108年2月19日原告交付之高雄銀行支票兌現而清償時，違約金為342,060元（計算式：3,185,
000×20%×196/365＝342,060.27，元以下四捨五入），系爭抵押權所擔保之債權總額於108年2月19日原告清償時為3,527,060元（計算式：本金3,185,000＋違約金342,06
0＝3,523,570）。則原告所為清償3,800,000元已逾3,527,060元，則系爭抵押權所擔保之債權額確定為3,527,060元，業經原告於108年2月19日清償完畢而消滅，堪以認定。
六、原告主張被告應塗銷系爭抵押權有無理由？㈠按所有人對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第767
條第1項中段定有明文。又按最高限額抵押權之抵押權人（債權人），無既存之債權，且原擔保之存續期間所可發生之債權，已確定不存在，依抵押權之從屬性，應許抵押人請求抵押權人塗銷抵押權設定登記（最高法院83年台上字第1055號判決意旨參照）。
㈡查系爭抵押權乃擔保原告於107年5月11日向被告所為系爭
借款3,500,000元債權，而所擔保之債權本金、違約金已經確定為3,527,060元，業經原告於108年2月19日清償完畢而消滅，業經認定如前。則原告依民法第767條第1項中段規定及前揭說明，請求被告塗銷系爭抵押權登記，為有理由，應予准許。
七、綜上所述，系爭抵押權所擔保之系爭借款債權，於108年2月19日確定為3,527,060元，已經原告於108年2月19日全數清償完畢，原告請由確認系爭抵押權所擔保之系爭借款債權不存在，並本於所有權人排除侵害請求權訴請塗銷系爭抵押權，均為有理由，均應予准許。
八、本件事證已明，兩造其餘主張及攻擊防禦方法，核與判決結果不生影嚮，爰不一一論述。
據上論結，本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中華民國108年12月26日
民事第二庭法官謝文嵐附表：
┌──┬─────────┬────┬───────────────┐│編號│不動產標示│權利範圍│抵押權設定登記內容│├──┼─────────┼────┼───────────────┤│1│高雄市○○區○○段│全部│登記日期：107年5月11日│││二小段1054地號土地││收件日期：107年5月10日│││││收件字號：107年三楠登字第0212│││││10號│││││權利種類：最高限額抵押權│││││擔保債權總金額：455萬元│├──┼─────────┼────┼───────────────┤│2│高雄市○○區○○段│全部│同上│││二小段1059-1地號土│││││地│││├──┼─────────┼────┼───────────────┤│3│高雄市○○區○○段│全部│同上│││二小段1059-3地號土│││││地│││├──┼─────────┼────┼───────────────┤│4│高雄市○○區○○段│全部│同上│││二小段883建號建物│││││（建物門牌：高雄市000
0○○○區○○路○○○號│││││）│││└──┴─────────┴────┴───────────────┘以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國108年12月26日
書記官許琇淳