裁判字號：臺灣高等法院100年上字第1390號民事判決
裁判日期：民國101年08月07日
裁判案由：確認應給付金額
臺灣高等法院民事判決100年度上字第1390號上訴人 蔡秀蘭 訴訟代理人 張泰昌 律師複代理人 陳淑玲 律師被上訴人 呂德義 訴訟代理人 林清漢 律師複代理人 莊守禮 律師上列當事人間請求確認應給付金額事件，上訴人對於中華民國100年10月11日臺灣桃園地方法院99年度訴字第652號第一審判決提起上訴，並為訴之追加，本院於101年7月10日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴及追加之訴均駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、按當事人於第二審為訴之變更、追加，非經他造同意，不得為之，但請求之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第2款定有明文。本件上訴人在原審提起反訴主張：依民法第767條規定，請求被上訴人將門牌號碼桃園縣平鎮市○○街○號建物（下稱1號房屋）遷空交還上訴人，並將1號房屋及其基地（1號房屋及基地下合稱
1號房地）之所有權狀交還上訴人。原審為上訴人敗訴之判決（本訴部分原審為被上訴人敗訴之判決，未據被上訴人上訴，茲無庸審究，附此敘明），上訴人不服，提起上訴，並於本院審理中追加主張略謂：伊將1號房屋出租予被上訴人使用，未約定租賃期限，今伊3名子女均已成年，亟需獨立空間，目前居住房屋已不敷使用，有收回1號房屋自住之必要，爰依法終止兩造間不定期租賃契約，並追加民法第455條規定為本件請求權基礎。經核其追加之訴所請求之標的與原起訴請求之標的相同，請求之基礎事實同一，被上訴人雖不同意追加（見本院卷第62頁），依首揭規定，應予准許。
二、上訴人提起反訴主張：訴外人 張桂蘭 與 劉羽蓁 （原名 劉秀琴 ）於民國87年9月29日分別與訴外人 呂麗美 簽約購買1號房地，及門牌號碼桃園縣平鎮市○○街○號建物（下稱3號房屋）及其基地（3號房屋及基地下合稱3號房地，1、3號房地則合稱為系爭房地），呂麗美於同年11月30日分別移轉1、3號房地所有權予張桂蘭、劉羽蓁。張桂蘭、劉羽蓁各自向銀行貸款新臺幣（下同）510萬元、546萬元。張桂蘭購買1號房地後，每月需支付之房貸約4萬7,000元，但其僅能支付1萬5,000元，其餘貸款則由伊代付。嗣於88年5月間，張桂蘭無力繼續支付房貸，與伊約定以伊先前代繳之房貸21萬元作為頭期款，承接張桂蘭之房貸為尾款，雙方於88年5月26日就1號房地簽訂不動產買賣契約，於同年7月17日辦理所有權移轉登記予伊。另劉羽蓁購買3號房地後，有意出售，伊遂向劉羽蓁購買3號房地，並於88年1月9日辦妥所有權移轉登記予伊，就系爭房地伊除繼續繳納房貸外，並負擔歷年之地價稅、房屋稅。被上訴人無權占有1號房屋，且因被上訴人表示欲購買1號房地，伊乃交付1號房地之所有權狀予被上訴人，今被上訴人既無意買受1號房地，自應將1號房屋所有權狀返還予伊，伊履經催討，被上訴人仍置之理，爰依民法第767條規定，請求被上訴人應將1號房屋遷空交還伊，並將1號房地之所有權狀交還予伊。原審為上訴人敗訴之判決，上訴人不服，提起上訴並於本院審理中追加主張：伊因同情被上訴人無屋可住，方將1號房屋出租予被上訴人，未約定租賃期限，今因伊所育3名子女均已成年，亟需獨立空間，目前居住之3號房屋不敷使用，確有收回1號房屋供伊子女自住之必要，伊以收回自行使用1號房地為由，終止兩造間不定期租屋契約。租約經終止後，被上訴人繼續使用1號房屋即屬無權占有，伊併依民法第455條規定，請求被上訴人將1號房屋遷空交還伊，並將1號房屋之所有權狀交還伊等語。並聲明求為：㈠原判決關於駁回上訴人後開第㈡、㈢項之訴部分及訴訟費用暨假執行之裁判均廢棄。㈡被上訴人應將1號房屋遷空返還上訴人。㈢被上訴人應將1號房屋之所有權狀返還予上訴人。㈣願供擔保，請准宣告假執行。
三、被上訴人則以：系爭房地係伊所購買，因個人理財原因，借名胞妹呂麗美名義辦理所有權登記。87年間伊因財務陷於困境，呂麗美不同意再以其名義辦理房屋貸款，伊遂與張桂蘭、劉羽蓁協商，由呂麗美與張桂蘭、劉羽蓁簽定不動產買賣契約，將1、3號房地所有權分別移轉至張桂蘭、劉羽蓁名下，再以其2人名義各辦理抵押貸款580萬元供伊周轉，並約定若張桂蘭、劉羽蓁有能力給付該房地總價扣除貸得款項後之差額，則該房地各歸其等所有，在該約定有效期間，由張桂蘭、劉羽蓁負責繳納貸款利息，若其等無力繳納貸款利息而由伊代繳，則系爭房地仍為伊所有。於88年7月間，張桂蘭、劉羽蓁均無力再繳納系爭房地貸款，亦無法給付伊前述差額，乃請求將系爭房地所有權移轉登記返還予伊，伊因財務仍有困難，經與上訴人商量後，上訴人於88年7月17日、88年1月19日提供自己名義借予伊辦理系爭房地所有權登記，伊並與上訴人約定如前述伊與張桂蘭、劉羽蓁約定之相同內容。系爭房地於借用上訴人名義登記期間，上訴人得將系爭房地出租或自己使用，以利上訴人繳納貸款。嗣上訴人曾將
1號房地出租予第三人，租約終止後，由伊自91年11月間遷入居住迄今，3號房地則由上訴人自行使用。就系爭房地兩造間存有借名契約，伊使用1號房地並非僅基於單純租賃關係或使用借貸關係，亦非無權占有。上訴人依民法第767條、第455條規定，請求伊將1號房屋遷空交還，並將1號房屋所有權狀交還予上訴人，為無理由等語，資為抗辯。原審為被上訴人勝訴之判決（原審就本訴為被上訴人敗訴部分，未據被上訴人聲明不服，本院茲不贅述）。對於上訴人之上訴及追加之訴，答辯聲明求為：上訴及追加之訴均駁回。
四、經查：㈠系爭房地所有權前登記於呂麗美名下，呂麗美於87年11月30日以買賣為原因，將1號房地所有權移轉登記予張桂蘭、3號房地所有權移轉登記予劉羽蓁。㈡張桂蘭於88年7月17日將1號房地所有權移轉登記予上訴人；劉羽蓁於88年1月19日將3號房地所有權移轉登記予上訴人。㈢上訴人曾將1號房屋出租予第三人，於租約終止後，由被上訴人於91年11月間遷入居住迄今，3號房屋則由上訴人使用迄今。㈣1號房屋所有權狀現為被上訴人持有中等情，有土地登記地二類謄本、異動索引、不動產買賣契約書及建物登記第二類謄本、地價稅繳款書暨房屋稅繳款書、桃園縣平鎮地政事務所100年2月24日平地登字第1000001186號函檢附系爭房地歷次辦理買賣移轉、設定、抵押權權利內容等變更及抵押權塗銷登記原案相關資料影本及人工登記簿謄本等為證（見原審卷第
7至24頁、第31、32頁、第53至56頁、第106至206頁），並為兩造所不爭執，均堪信為真實。
五、上訴人主張：1號房屋為伊所有，遭被上訴人無權占有，又因被上訴人表示欲購買1號房屋，伊乃交付1號房屋之所有權狀予被上訴人，被上訴人既不搬遷返還亦不購買，爰依民法第767條規定，請求被上訴人將1號房屋遷空交還予伊，並將
1號房屋之所有權狀交還予伊等語，惟為被上訴人所否認，並以前詞置辯。經查：
㈠按稱買賣者，謂當事人約定一方移轉財產權於他方，他方支
付價金之契約（民法第345條第1項規定）。又稱借名登記者，謂當事人約定一方將自己之財產以他方名義登記，而仍由自己管理、使用、處分，他方允就該財產為出名登記之契約，其成立側重於借名者與出名者間之信任關係，在性質上應與委任契約同視，倘其內容不違反強制、禁止規定或公序良俗者，固應賦予無名契約之法律上效力，並類推適用民法委任之相關規定。易言之，借名登記契約出名者僅允就該筆財產為出名登記之勞務給付，借名者方為真正所有權人。
㈡觀諸呂麗美、張桂蘭就1號房地所訂立不動產買賣契約第3條
第2項約定：「⒈本約甲方（即張桂蘭）應向金融機關辦理銀行貸款546萬元正給付乙方（即呂麗美）。⒉餘款234萬元正甲方應於90年9月30日前分期交付乙方」、第11條第3項則約定：「甲方於產權登記完成辦妥銀行貸款時，若無法繳納銀行貸款本息，乙方願意代為支付，唯乙方僅可墊壹年，若於壹年後甲方仍無法改善經濟，乙方可將甲方之不動產出售。但售價總額應先扣除乙方之代墊款及未付清之價款，若有餘額則歸甲方，若售價低於本合約價款，差額部分則由乙方自行吸收」等語（見原審卷第92至95頁），依上開不動產買賣契約，1號房地所有權雖移轉登記予張桂蘭，惟張桂蘭若未繳納銀行貸款之本息達1年，則呂麗美可逕將1號房地出售，出售價金扣除呂麗美代繳之銀行貸款及張桂蘭尚未付清之買賣價金後，如有餘額歸張桂蘭所有；若出售價金低於買賣價金時，張桂蘭無須負擔任何責任。亦即張桂蘭僅負有於90年9月30日前分期給付呂麗美價金中之234萬元及按月繳納房屋貸款之義務；若張桂蘭無力繳納貸款，呂麗美尚可代支付1年房貸，1年後1號房地任由呂麗美出售，張桂蘭既無須先給付任何頭期或前期款項，即可登記為1號房地之所有權人，嗣後即使資力不足，除1號房地任由呂麗美處分出售外，張桂蘭無庸負擔任何不利益，由此可見呂麗美與張桂蘭間所訂立之買賣契約與社會上一般買賣情形，大不相同。且呂麗美雖因上開買賣契約，將1號房地所有權移轉登記予張桂蘭，但被上訴人隨即在其上設定本金最高限額280萬元之抵押權，權利存續期限為自87年12月21日起至92年12月20日止，有異動索引、土地登記申請書、建築改良物抵押權設定契約書及他項權利證明書等影本各1份在卷可稽（見原審卷第8、
9、131、132、152頁）。若被上訴人與呂麗美、張桂蘭間就
1號房地之買賣及所有權移轉登記事項無任何關係，衡情呂麗美及張桂蘭不可能任由被上訴人在1號房地上設定上開抵押權，致妨害張桂蘭所有權之行使。又依被上訴人陳稱：其已取走張桂蘭以1號房地向銀行抵押所貸之546萬元款項，如此張桂蘭所未給付者，僅有於90年9月30日前分期納之價金餘額234萬元，其與上開抵押權之本金最高限額設定280萬元之情互核以觀，該金額亦與社會上通常設定抵押權擔保債權時所酌定之金額相當。是被上訴人辯稱：呂麗美與張桂蘭間所為者非屬一般正常買賣行為，1號房地所有權人名義移轉登記予張桂蘭時，張桂蘭尚非該房地之真正所有權人，被上訴人與張桂蘭約定若張桂蘭有能力給付1號房地總價扣除貸得款項後之差額，該房地方歸張桂蘭所有之事實，應屬非虛。
㈢稽諸證人張桂蘭於100年1月31日原審言詞辯論期日時證稱略
謂：伊認識劉羽蓁，透過劉羽蓁介紹認識被上訴人，被上訴人介紹伊向呂麗美購買1號房地，除此之外，伊與被上訴人並無來往。簽訂1號房地買賣契約時，伊經濟不穩定，契約內容律師早已擬好，契約約定若伊無能力繳納貸款，呂麗美可代墊1年，其後呂麗美可賣掉房子，好像是被上訴人說給伊如此優厚條件，如果伊有能力繳多少就繳多少，此條件早在介紹購買1號房地時就說好等語（見原審卷第85頁），可見張桂蘭向呂麗美間購買1號房地之條件，是經由被上訴人告知張桂蘭。另稽諸：證人即辦理系爭房地出售予張桂蘭、劉羽蓁，再由張桂蘭、劉羽蓁出售予上訴人事宜之代書劉鳳美於100年4月18日原審言詞辯論時證稱略謂：契約內容不是伊擬的，是雙方講好條件後伊照寫下來，簽約時雙方一定有到場，為何會定這樣條件，因時間已久伊不記得，雙方都說他們很熟，賣方呂麗美有出具授權書全權授權予被上訴人處理，伊在簽約前不認識呂麗美也不認識被上訴人，被上訴人是他人介紹伊認識的等語（見原審卷第212頁）。就呂麗美全權授權被上訴人與買方洽談條件後簽訂契約，且呂麗美雖將1號房地所有權移轉登記予張桂蘭，但被上訴人隨即在其上設定本金最高限額280萬元抵押權等情觀之，被上訴人辯稱：1號房地僅係其借名登記在呂麗美名下，應堪採信。
㈣又稽諸證人張桂蘭於100年1月31日原審言詞辯論期日時證稱
略謂：簽約當時伊經濟不穩定，伊與上訴人一起承租1號房地，因上訴人經濟較好，伊向呂麗美購買1號房地時，錢不夠，伊將1號房地出租予上訴人。房屋費用包括貸款，一人出一半，後來伊經濟發生困難，上訴人就將1號房地買下來，條件就是所有貸款轉給上訴人，該房地所有權歸上訴人。之前所繳貸款，幾乎都是上訴人幫忙繳的等語，可知證人張桂蘭承接1號房地當時，上訴人不僅與張桂蘭共同承租並居住於1號房屋中，且張桂蘭於決定是否承接1號房地時，所考量者不只張桂蘭本身之經濟能力，連同上訴人之經濟情形亦一併加以斟酌，且上訴人自認張桂蘭於購買1號房地後，每月需支付之房貸約4萬7,000元，但張桂蘭僅能支付1萬5,000元，其餘貸款均由上訴人代付（見本院卷第66頁），依常理上訴人對於張桂蘭於承接登記為1號房地所有權人名義之詳情自應有所知悉，否則焉有盲目代為支付房屋貸款之理。嗣兩造因系爭房地發生歧見時，上訴人並曾向被上訴人提議兩造就系爭房地權利之解決方式，而書立1張便箋予被上訴人，其上載明略以：「老師（指被上訴人）您好：末學請你過目下列方案，如有適用請打ˇ。□方案一：兩間房子，全部歸還於您，已貸款項如數還給我。我領完貸款，立即搬出3號。□方案二：1號房還歸您，3號歸我。1號已繳房貸，要還給我。3號房以時價（仲介估價）給我再扣除已繳房貸，餘數還給你。□方案三：1號、3號以時價估，全部給我，再扣除我已繳完之貸款，餘額部分還給您，您搬出住所。希望
3天內能出面解決；不要再延遲，或許您有更好的方法，一起到市公所調解會談？…。」等語，有上訴人不否認為其親自書立之便箋1紙影本可稽（見原審卷第25頁、第39頁第12、13列）。另被上訴人亦提出上訴人不否認為真正之信件2封（見本院卷第59、60頁），信件中上訴人稱呼被上訴人為「呂老師」，自稱為「學生」，信件內容更記載有「…我希望您趕快有屬於自己的房子，何況我也住不了那麼多房子，…只要在合理的狀況下，我都可接受，要一間？要兩間？通通OK！」、「下星期一我會去富邦調原始資料、原貸款額度及繳納證明，您先準備資料，隨時都可過戶，畢竟房子是您的。」等語，該2封信件內容，顯與前開上訴人書立之便箋相呼應。若上訴人果為系爭房地之真正所有權人，斷無於信件中自承「畢竟房子是您的（意即被上訴人所有）」，更無須向被上訴人提議關於系爭房地權利之歸屬及貸款之繳付等解決方式。況上訴人雖登記為1號房地之所有權人，該1號房地之所有權狀卻由被上訴人持有中，亦為上訴人所不否認（見原審卷第87頁）。綜觀上開各情，被上訴人辯稱：系爭房地係由被上訴人輾轉借名登記於上訴人名下，及兩造間訂有「若上訴人有能力給付系爭房地總價扣除貸得款項後之差額，則該房地歸其所有」之約定，應堪採信。上訴人主張 伊書 立便箋所提3個建議方案，僅係伊想以較高價錢出售系爭房地予被上訴人，係屬要約之引誘，1號房地所有權狀由被上訴人持有係因被上訴人表示欲購買等語，然上開便箋載明3個方案之語句與內容，與買賣之要約或要約引誘內容大相逕庭，顯屬飾卸之詞。且若被上訴人僅表示欲購買1號房地，但在尚未簽訂買賣契約亦未交付價金之情形下，衡情上訴人斷無可能將表彰權利之所有權狀交予被上訴人之理，堪認上訴人上開主張實無可採。
㈤綜此，足認被上訴人主張：其以呂麗美名義輾轉將系爭房地
所有權移轉並登記為上訴人所有，兩造間並約定上訴人登記為系爭房地所有人名義期間，由上訴人繳納銀行貸款，上訴人得就系爭房地自由使用收益，若上訴人嗣後給付貸款與房價之差額予被上訴人，則可取得系爭房地之真正所有權，若上訴人不願或不能給付差額，亦不願繳付貸款，其可將系爭房地返還予被上訴人之事實為可信。準此，兩造間就系爭房地既有此種複雜之法律關係，則在兩造間之內部關係言之，上訴人尚不能對被上訴人主張真正所有權人之權利，是上訴人依民法第767條規定，請求被上訴人應將1號房屋遷空交還上訴人，並將1號房屋之所有權狀交還上訴人，核屬無據，不應准許。
㈥雖證人張桂蘭於原審證述略以：「我是跟呂麗美買這間房子
，錢不夠，我就把房子租給被告。房子費用，包括貸款，一人出一半，我就讓他住在這間房子裡，後來我經濟發生困難，被告就向我把房子買下來。條件就是把所有的貸款轉給被告，而房子就歸屬他」等語，惟該證詞與上訴人前開自書之便箋及信件內容相悖，此等攸關系爭房地權利歸屬之重大事項，身為支付主要金錢之上訴人不可能自己反較證人張桂蘭不清楚，是證人張桂蘭此部分之證言，尚難採信，上訴人於本院審理中提出張桂蘭、劉羽蓁之聲明書2份表示並無借名買賣之事，不足採信，其請求本院再傳喚張桂蘭、劉羽蓁為證，本院認已無必要。
㈦上訴人另主張其係信賴不動產登記簿謄本所記載，向張桂蘭
、劉羽蓁購買榮系爭房地，屬善意第三人，應受民法第758條、土地法第43條規定之保護云云，然按土地法第43條所謂登記有絕對效力，係為保護因信賴登記取得土地權利之第三人而設，故登記原因無效或得撤銷時，在第三人未取得土地權利前，真正權利人對於登記名義人自仍得主張之（最高法院40年台上字第1892號判例意旨參照）。復按土地法第43條所謂登記有絕對之效力，依司法院院字第1919號解釋意旨，係為保護善意第三人起見，將登記事項賦予絕對真實之公信力，並非於保護交易安全之必要限度以外，剝奪真正權利人之權利（最高法院96年度台上字第2914號判決意旨參照）。
準此，土地法第43條係為保護善意第三人之交易安全而設，本件兩造間有借名契約存在，被上訴人自可對上訴人主張兩造間所約定借名契約內容之權利，此時上訴人對被上訴人而言，並不屬於信賴土地登記而為交易之善意第三人，上訴人自不得對被上訴人主張民法第758條、土地法第43條絕對效力之規定甚明。
六、按租賃，乃特定當事人間所締結之債權契約，對於契約必要之點，即租金與標的物之意思表示必須一致，否則其契約即難謂已成立；租賃與使用借貸均係將物交付他人使用，其區別主要在於使用人是否支付代價予交付人（最高法院89年台上字第676號、86年台上字第1286號判決參照）。本件兩造間係成立借名契約法律關係，於上訴人合於兩造所約定給付系爭房地總價扣除貸得款項後之差額前，被上訴人仍為系爭房地之真正所有權人。上訴人主張：兩造間就1號房屋訂有不定期租賃契約，惟為被上訴人所否認並辯稱被上訴人係以所有權人地位居住於1號房屋，其交予上訴人之1萬5,000元係作為補貼房貸之用，現在每個月2萬6,000元房貸係伊在繳納等語（見本院卷第62頁反面）。依舉證責任法則，上訴人應就兩造間就1號房屋有租賃意思表示合致及交付租金乙節，負舉證之責。惟上訴人並未提出任何確切之證據以實其說，僅有上訴人向被上訴人催討99年3月份關於1號房地租金之自書紙條略以：「3月份…本月房租尚欠6,000元，我何時可拿到？…」等語（見原審卷第63頁），尚難逕認兩造間已有租賃意思表示合致。再者，上訴人於100年2月21日原審言詞辯論期日時自陳：兩造間就1號房地係成立使用借貸關係等語（見原審卷第101頁反面），復與上訴人於本院所陳兩造間就1號房屋有租賃關係存在相悖，是上訴人主張兩造間有租賃關係存在，委不足採。且被上訴人既仍為1號房屋真正所有權人，僅係借名登記予上訴人名下，自無庸將1號房屋所有權狀交付予上訴人。綜此，上訴人依民法第455條規定，請求被上訴人將1號房屋遷空交還予上訴人，並將1號房屋所有權狀交予上訴人，即非有據，不應准許。
七、綜上所述，上訴人依民法第767條規定，請求被上訴人將1號房屋遷空返還予上訴人，及將1號房屋之所有權狀返還予上訴人，為無理由，不應准許。從而，原審就此部分所為上訴人敗訴之判決，核無違誤，上訴意旨指摘原判決該部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。上訴人追加之訴，主張依民法第455條規定，請求被上訴人將1號房屋遷空返還予上訴人，及將1號房屋之所有權狀返還予上訴人，亦無理由，不應准許，亦應予以駁回。
八、兩造其餘攻擊、防禦方法及未經援用或進行調查之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，自無予以調查或逐一詳予論駁之必要，附此指明。
九、據上論結，本件上訴及追加之訴均無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中華民國101年8月7日
民事第四庭
審判長法官張劍男
法官翁昭蓉法官陳靜芬正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國101年8月9日
書記官應瑞霞附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。