裁判字號：最高法院100年台上字第5865號刑事判決
裁判日期：民國100年10月27日
裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例
最高法院刑事判決一○○年度台上字第五八六五號上訴人 林志維 選任辯護人 林鈺雄 律師
李哲賢 律師上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服台灣高等法院中華民國九十九年六月二十四日第二審判決（九十九年度上訴字第一二○五號，起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署九十八年度偵字第三五四七號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。而上訴第三審法院之案件，是否以判決違背法令為上訴理由，應就上訴人之上訴理由書狀加以審查，如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為不合法律上之程式，予以駁回。至原判決究有無違法，與上訴是否以違法為理由係屬二事。本件原審經審理結果，認為上訴人林志維非法持槍之犯行明確，因而維持第一審所為，論處上訴人未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪刑之判決，駁回上訴人之第二審上訴，已詳敘調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。並就上訴人否認犯行之供詞及其所辯各語認非可採，予以論述。原判決論上訴人以非法持有改造手槍罪，業援引卷附鑑驗書，說明內政部警政署刑事警察局係槍枝鑑驗專業機關，扣案上訴人所持槍枝，經該局以檢視法、性能檢驗法鑑定結果，認係由仿BERETTA廠八四型半自動手槍，換裝土造金屬槍管而成之改造手槍，雖欠缺抓子鉤，但不影響擊發功能，仍可供擊發適用子彈使用，具殺傷力等語明確。而關於非制式槍枝殺傷力之鑑定採行性能檢驗法，係考量鑑定之正確性與公正性，並參酌國內、外之相關鑑定方法與技術，秉持專業、科學、正確及安全等原則所訂定，為該專業領域共同認可之鑑定方法與程序，又所謂殺傷力之判斷標準，係在最具威力之適當距離，以彈丸可穿入人體皮肉層之動能為基準，經以性能檢驗法確認具殺傷力之槍枝，於裝填適合該槍枝所擊發之子彈（即適用子彈）情況下之發射動能，均可達每平方公分二十焦耳以上，足以穿透人體皮肉層，符合殺傷力標準，為業經實務長久驗證之事實等各節，俱有該局之鑑定說明可按。再證人即經辦本件槍枝鑑定之該刑事警察局鑑識科物理組職員 黃金榮 於第一審審理中由上訴人及其辯護人詰問時，證稱：槍枝卡彈之原因，一為子彈本身火藥量不足或受潮未完全燃燒，一為槍枝槍管小於彈頭或因他故對彈頭造成之摩擦力大於彈頭推力，故祇要有適用子彈，即不會卡彈，卡彈之問題在於子彈是否適用子彈，非關槍枝本身，本件槍枝有不少土造子彈均為其適用子彈，通常以性能檢驗法判斷槍枝有無殺傷力時，即會考量有無適用子彈，若無適用子彈，即不會認有殺傷力，而僅記載「可擊發適用子彈」；膛炸則因槍枝槍管、槍套及槍身材質無法承受子彈爆炸產生之膛壓，本件槍枝零件均係金屬材質，不會有膛炸情形；而撞針縱有材質不良或過於長、短之瑕疵，祇要其足以突出擊發底火，即不影響其功能，本件槍枝鑑定時，已以一金屬棒狀物插入槍管後扣其扳機，該金屬棒狀物即被往前推送，表示該槍擊發功能正常（復當庭以竹筷插入槍枝、扣扳機，竹筷確被推送出槍管），且一般土造子彈底火火藥相當敏感，稍一不慎就可能爆炸，即所謂「擊發」，本件槍枝係土造槍枝，是其擊發土造子彈無彈力不足之疑慮；又殺傷力係指槍枝擊發適用子彈時，彈頭足以穿透人體皮肉層，其標準甚低，本件槍枝以適用子彈擊發，確足以穿透人體皮肉層等語甚詳。即已就本件槍枝如何無卡彈、膛炸之可能，其撞針之瑕疵如何不影響其擊發功能，且確具有殺傷力等各節證述綦詳。上訴人及其辯護人並均當庭表示已無其他事項請求調查，有該審判筆錄可稽。乃上訴人於原審又以黃金榮在第一審並未當庭拆解槍枝，無法察悉上訴人所稱撞針遭磨平之情形，聲請當庭拆解扣案槍枝或將該槍另送國軍聯合勤務司令部實際試射，二者擇一，經原審依其聲請，再度傳訊黃金榮到庭當場拆解該槍枝檢視，並由上訴人及其辯護人詰問，仍證稱依其檢視結果，該槍撞針固有類似斷裂現象，但突出長度仍足以擊發子彈，不影響槍枝殺傷力（並當庭應辯護人之請，分別以鉛筆尖端及另一端之平底插入槍管，測試結果均同上）等語。原判決因認上訴人否認非法持槍犯行，所辯該槍枝因撞針遭磨平無法擊發底火，遑論擊發時具有殺傷力，上開鑑定未實槍試射，徒依性能檢驗法及憑黃金榮個人經驗判斷，要非可採等語，洵無足採，亦已為必要之指駁說明。經核與客觀上之經驗法則、論理法則並無違背。上訴意旨以本件槍枝內部結構有卡彈、膛炸之可能，原審未加調查亦未說明不予調查之理由；且通常為避免子彈上膛之槍枝走火，故膛室與槍機間必留有一定空隙，本件槍枝撞針斷裂，探出長度實不足以擊發底火，鑑定機關未實際射擊測試，採用性能檢驗法，徒以他物插入槍管之方式實施測試，但因插入物係直接抵住槍機，致造成撞針長度仍可擊發之誤判；況縱能擊發，亦可能因此減弱發射時之動能，上開鑑定未以實際試射，憑其過去鑑定之經驗，即認本件槍枝有殺傷力，原判決竟據為本件認定上訴人有罪事實之基礎，指摘原判決有證據調查職責未盡及理由不備之違法云云。核係就原審已經詳細調查並於判決理由內指駁說明之事項，猶執陳詞，一再重為事實上之爭執，或徒憑己意，任意指摘，客觀上顯不足據以辨認原判決具備違背法令之形式要件。依上揭說明，本件上訴不合法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國一○○年十月二十七日
最高法院刑事第一庭
審判長法官張淳淙
法官劉介民法官蔡彩貞法官洪昌宏法官徐昌錦本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○○年十月三十一日
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