裁判字號：臺灣高等法院高雄分院113年聲字第389號刑事裁定
裁判日期：民國113年05月17日
裁判案由：聲明異議
臺灣高等法院高雄分院刑事裁定113年度聲字第389號聲明異議人即受刑人 吳坤明 上列聲明異議人因不服臺灣澎湖地方檢察署檢察官執行之指揮（113年3月1日澎檢秀孝113執聲他6字第1139000941號函）聲明異議，本院裁定如下：
主文聲明異議駁回。
理由
一、聲明異議意旨略以：㈠聲明異議人即受刑人吳坤明（下稱受刑人）因毒品危害防制
條例等案件，經本院以107年度聲字第1103號裁定（下稱A裁定，如附表一）定應執行有期徒刑（下略）19年確定；又因毒品危害防制條例等案件，經臺灣臺中地方法院以98年度訴字第3322號判決判處應執行8年，受刑人提起上訴經臺灣高等法院臺中分院以99年度上訴字第170號判決（下稱B判決，如附表二）駁回上訴確定，受刑人認A裁定與B判決接續執行，對其造成過度不利，存在「客觀上有責罰顯不相當之情形」，請求檢察官重新合併聲請法院定應執行刑，並列舉數方案，主張分析重組後之定執行刑結果，較有利於受刑人。
㈡受刑人主張之方案為：
①A裁定中編號1至編號3為施用毒品罪，判決確定日均為98年6
月1日，為最早判決確定日，編號4竊盜罪之判決確定日為98年7月13日，上開編號1至編號4加計2年4月，若合併定應執行刑，應不逾2年；而編號5之判決確定日為98年10月5日，若將編號5至編號23與B判決之14罪合併定執行刑，犯罪行為雷同，且符合數罪併罰，合併後應不逾20年，故重組後之應執行刑約為22年，與現行接續執行之27年相較，有5年之差距，故此方案對受刑人較為有利。
②A裁定附表編號11至編號16所示之販賣第二級毒品罪，其犯罪
時間係在97年4月至97年5月底之間、判決確定均為99年3月8日，而與B判決編號1至編號13之販賣第二級毒品罪犯罪時間緊密相接，故認有重複定刑、受重複評價而違一事不再理原則。且若將B判決所示販賣第二級毒品罪13罪，重新與A裁定合併定應執行刑，A裁定之定執行刑應不逾有期徒刑20年，且B判決僅餘施用毒品罪之有期徒刑7月，與現行接續執行為有期徒刑27年，相差甚遠。
③上開A裁定、B判決之犯罪時間均在97年4月至00年0月間，且A
裁定附表編號11至編號22之販賣第二級毒品罪，判決確定日均為99年3月8日，全數均在B判決附表二之犯罪時間之後。
故A裁定之附表編號1至編號4之4罪(均得易科罰金)合一為執行指揮書，其餘編號5至編號23之罪(均不得易科罰金)，可全數與B判決附表二所示各罪合併定應執行刑，符合刑法第50條、第51條之規定，如此全部販賣毒品部分合併處罰(約應執行有期徒刑20年)，剩餘微罪合併處罰(約執行有期徒刑20餘月)。或將A裁定附表編號1至編號10合併定刑，如此則為施用毒品罪與竊盜罪合為一執行，其餘販賣第二級毒品之重罪、強盜罪則合併為另一執行，如此亦較接續執行有利於受刑人，且符合數罪併罰之要件。
④上開B判決編號13之犯罪日期為98年4月30日，係在A裁定附表
首件裁判確定日98年6月1日前所犯，可與A裁定之23罪合併定應執行刑，蓋若將B判決編號13之刑期加入A裁定，A裁定應不會增加，但B判決則少了3年10月，依原判決定應執行刑8年之比例換算，可再減少執行7個月。又若A裁定與B判決所示之刑之合併上限為有期徒刑26年6月、下限為19年，足見A裁定與B判決附表二接續執行，更不利於受刑。㈢綜上所述，受刑人具狀向臺灣澎湖地方檢察署（下稱澎湖地
檢署）檢察官聲請另定執行刑，遭澎湖地檢署檢察官以澎檢秀孝113執聲他6字第1139000941號函文（下稱原函文）駁回所請，爰依法聲明異議等語。
二、應執行刑之法定基準與拆組重定之限制㈠按受刑人或其法定代理人或配偶，以檢察官執行之指揮為不
當者，得向諭知該裁判之法院聲明異議，刑事訴訟法第484條定有明文。此所謂「檢察官執行之指揮不當」，係指檢察官有積極執行指揮之違法及其執行方法有不當等情形而言。㈡又數罪併罰定其應執行刑之案件，係由該案犯罪事實最後判
決之法院之檢察官，聲請該法院裁定之，刑事訴訟法第477條第1項固有明文。上開「數罪併罰」規定所稱「裁判確定（前）」之「裁判」，指所犯數罪中判決確定日期最早者而言，該裁判之確定日期並為決定數罪所處之刑得否列入併合處罰範圍之基準日，亦即其他各罪之犯罪日期必須在該基準日之前始得併合處罰，並據以劃分其定應執行刑群組範圍，而由法院以裁判酌定其應執行之刑。此與於裁判確定基準日之「後」復犯他罪經判決確定，除有另符合數罪併罰規定者，仍得依前開方式處理外，否則即應分別或接續予以執行而累加處罰之「數罪累罰」事例有異，司法院釋字第98號及第202號解釋意旨闡釋甚明。
㈢多個「數罪併罰」或「數罪累罰」分別或接續執行導致刑期
極長，本即受刑人依法應承受之刑罰，刑法已設有假釋機制緩和其苛酷性，要無不當侵害受刑人合法權益之問題，尚與責罰是否顯不相當無涉。否則，凡經裁判確定應執行徒刑30年（94年2月2日修正前為20年）者，即令一再觸犯本刑為有期徒刑之罪，而猶得享無庸執行之寬典，有違上揭「數罪併罰」與「數罪累罰」有別之原則，對於公私法益之保障及社會秩序之維護，顯有未周，且與公平正義之旨相違。
㈣再者，得併合處罰之實質競合數罪所處刑罰之全部或一部，
不論係初定應執行刑，抑更定應執行刑，其實體法之依據及標準，均為刑法第50條第1項前段「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之」之規定，故併罰數罪之全部或一部曾經裁判酌定其應執行刑確定後，原則上須在不變動全部相關罪刑中判決確定日期最早之定應執行刑基準日（即絕對最早判決確定基準日），而得併合處罰之前提下，存有就其中部分宣告刑拆分重組出對受刑人較有利併罰刑度之可能，且曾經裁判確定之應執行刑，呈現客觀上有責罰顯不相當而過苛之特殊情形者，始例外不受一事不再理原則之限制，而准許重新拆分組合以更定其應執行刑，否則即與刑法第50條第1項前段關於數罪併罰之規定有違，而非屬前揭所指一事不再理原則之例外情形。
㈤申言之，曾經裁判應執行刑確定之部分宣告刑，其據以併合
處罰之基準日，相對於全部宣告刑而言，若非最早判決確定者，亦即其僅係侷限在其中部分宣告刑範圍內相對最早判決確定者（即相對最早判決確定基準日），則事後方得以絕對最早判決確定日作為基準，拆組於該絕對最早判決確定基準日前所犯數罪所處之宣告刑，且在滿足原定應執行刑裁判所酌定之應執行刑於客觀上有責罰顯不相當之特殊情況條件下，另行裁定更定其應執行刑，以回歸刑法第50條第1項前段關於裁判確定前犯數罪者併合處罰規定之宗旨（最高法院112年度台抗字第1108號刑事裁定同旨）。
三、經查：㈠A裁定附表所示之數罪，符合刑法第50條第1項前段合併處罰
之規定，並經上開裁定定其應執行19年確定。A裁定係檢察官依受刑人之請求向法院聲請，可見受刑人在明知自己所犯各罪及經法院審理判刑日期之狀況下仍為前開請求，已難謂有何資訊不足情形，則法院審核結果，認為聲請正當而為裁定，係受刑人行使選擇權之結果，並非檢察官自行恣意選擇而分別聲請定其應執行刑。
㈡B判決所示各罪，亦經法院判決合併定其應執行刑8年確定，
此雖係刑法第50條於102年1月23日修正前由最後事實審法院以判決合併定其應執行刑，惟觀諸B判決編號1至編號13所犯毒品危害防制條例13罪均判處有期徒刑3年10月，復加上編號14有期徒刑7月，數罪併罰後之總刑度已逾30年，法院審酌後僅合併定應執行刑有期徒刑8年，難認客觀上存有罪罰顯不相當之情形。
㈢觀以受刑人上開方案①、②、③之內容均係拆組A裁定所列之罪
，另擇其一為基準請求另定其應執行刑，不僅與刑法第50條第1項前段所指裁判確定係以首先判決確定之日為基準日不合，亦與受刑人先前請求檢察官聲請向法院定刑之意思相悖，已顯其恣意反言，遑論其所述較為有利之基礎在於其臆測重新定刑之結果。況且，A裁定與B判決之犯罪日期均在94年2月2日刑法修正後，定應執行刑不得逾30年，並不發生因新舊法變更所致定刑最長期間為20年或30年之差異情形，且其接續執行未逾30年，又各以最早判決確定之犯罪為法定基準而定刑，客觀上並未呈現責罰顯不相當而過苛之特殊情形，參諸前揭說明，尚無准許重新拆分組合以更定其應執行刑之例外情形。
㈣再依受刑人上開方案④所示，以A裁定附表編號1至編號3為基
準，與B判決編號13裁定所示之罪，雖符合刑法第50條第1項前段合併處罰之規定，惟重新分別定應執行刑之結果，分別為⑴A1裁定：【19年+3年10月】（即A裁定+B判決附表編號13）。
⑵B1裁定【7月（即B判決附表編號14）+3年10月×12罪（B判
決附表編號1至編號12）另定應執行刑】，⑶受刑人以為A1裁定應不會增加刑度、B1裁定將可再減少7月，
均僅其個人主觀臆測。況A1裁定之最早裁判確定日為98年6月1日，而B1裁定所示（即B判決扣除編號13所示之罪）其犯罪行為日均在98年6月1日之後，不符合刑法第50條數罪併罰之要件，故受刑人稱上開A1、B1二裁定再合併定執行刑之上限為26年6月、下限為19年云云，顯然誤解刑法第50條之規定，且已違反一事不再理原則。
⑷又依本件A裁定、B判決接續執行結果為執行19年+8年＝27年，
對照受刑人聲明異議所主張上開方案④【19年+3年10月】（即A裁定+B判決附表編號13）+【7月（即B判決附表編號14）+3年10月×12罪（B判決附表編號1至編號12）另定應執行刑】≦30年等情，客觀上未見有何過度不利評價而造成責罰顯不相當之過苛情形，受刑人徒以臆測B判決編號13加入A裁定後之定刑不會增加，但B判決可再少執行7個月云云，並不足以彰顯其所主張責罰顯不相當情形，故本件A裁定、B判決接續執行結果並未逾受刑人上開主張拆組重定應執行刑之最長期，對受刑人而言，尚非必然不利。
㈤從而，受刑人所犯前揭業經法院依法裁定其應執行刑確定之
數罪，事後並無因非常上訴或再審程序經撤銷改判，亦無因赦免、減刑及更定其刑等情形，致原裁判定刑基礎變動而有另定其應執行刑必要之情形，基於確定裁定之安定性及刑罰執行之妥當性，自不得任由受刑人事後依其主觀意願，將上述已確定之A裁定、B判決所示之數罪任意加以拆解割裂或重新搭配組合，而向檢察官請求將其中已定刑確定之一部分罪刑抽出，另與其他已定刑確定之罪刑重複向法院聲請定其應執行刑。是澎湖地檢署檢察官以該署113年3月19日函文告知受刑人其請求依刑法第50條、第51條之規定，受刑人無自行選擇何案一起定刑之權利，於法無據等而礙難准許之理由，依上述說明，尚難遽謂有違法、濫用裁量權或違背抗告人利益等顯然不當之情形，亦即檢察官拒卻受刑人之請求重定其應執行刑，並無不合。
四、綜上，受刑人聲明異議，為無理由，應予駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第486條，裁定如主文。中華民國113年5月17日
刑事第九庭審判長法官李淑惠
法官呂明燕法官楊智守以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定應於送達後10日內向本院提出抗告狀。
中華民國113年5月17日
書記官陳建瑜