裁判字號：智慧財產法院99年刑智上易字第33號刑事判決
裁判日期：民國99年05月31日
裁判案由：違反商標法
智慧財產法院刑事判決
99年度刑智上易字第33號上訴人臺灣南投地方法院檢察署檢察官被告甲○○上列上訴人因被告違反商標法案件，不服臺灣南投地方法院98年度易字第279號，中華民國99年2月22日第一審判決（起訴案號：臺灣南投地方法院檢察署98年度偵字第1710號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、公訴意旨略以：被告甲○○可得而知名稱「飄逸」、「PIAOI」、圖樣「飄逸」之沖茶器，係告訴人飄逸實業有限公司（下稱「飄逸公司」）之註冊商標，且已向經濟部智慧財產局申請註冊在案，竟自民國（下同）98年2月間起（起訴書誤載為98年1月間，應予更正），在奇摩網站，以其所有帳號volvo5007上網拍賣，並拍攝仿圖製飄逸杯照片，上傳奇摩拍賣網站供買家瀏覽，刊登購買 杉林溪 精選高山烏龍茶30入5盒，即贈送飄逸杯1個，以此搭售之方法而販賣之。嗣於同年4月2日
14時35分許，為警前往南投縣○○鄉○○街○○巷○號搜索，並扣得上開仿冒之飄逸杯2個（聲請簡易判決處刑書均誤載為1個，應予更正）而查獲，因認被告涉犯商標法第82條之販賣仿冒商標商品罪嫌等語。
二、公訴人認被告甲○○涉犯商標法第82條之販賣仿冒商標商品罪嫌，係以飄逸公司告訴代理人 巫文章 、 曾信嘉 之指訴、扣案且於同一商品，使用相同之註冊商標圖樣之仿冒飄逸杯2個，且扣案商品上所使用之商標圖樣，乃飄逸公司向經濟部智慧財產局申請核准註冊，有各該商標註冊證及經濟部智慧財產局商標資料檢索服務在卷可稽，及奇摩網站列印資料1份，為其論據。
三、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項定有明文。又認定犯罪事實須憑證據，為刑事訴訟法所明定，故被告犯罪嫌疑，經審理事實之法院，以盡其調查職責，仍不能發現確實之證據足資證明時，自應依法為無罪判決。且事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎。（最高法院20年上字第893號、40年台上字第86號分別著有判例可資參照）。又檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，為刑事訴訟法第161條所明定。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負實質之舉證責任，且其所提出之證據，無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，不足為被告有罪之積極證明，或其闡明之證明方法，無從說服法院形成被告有罪之心證，基於無罪推定原則，自應為被告無罪之諭知。
四、訊據被告甲○○固坦承有於上開時間，在奇摩網頁刊登購買杉林溪精選高山烏龍茶30入5盒即贈送飄逸杯一個之訊息，惟堅詞否認有何違反商標法之犯行，並辯稱：伊係以購買上開烏龍茶30入5盒即贈送飄逸杯一個，並非販賣。且伊係至台中之茂麟商場購買，一個（新台幣，下同）五、六十元，但是網路上看到的賣價是三百五十元，伊不知道此為仿冒商標商品等語。經查：
(一)「未得商標權人或團體商標權人同意，有下列情形之一者，處3年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣20萬元以下罰金：一、於同一商品或服務，使用相同之註冊商標或團體商標者。二、於類似之商品或服務，使用相同之註冊商標或團體商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者。三、於同一或類似之商品或服務，使用近似於其註冊商標或團體商標之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者。」商標法第81條訂有明文。又「明知為前條商品而販賣、意圖販賣而陳列、輸出或輸入者，處1年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣5萬元以下罰金。」商標法第82條復有明文。綜合上開法條可知，該當商標法第82條之販賣偽造商品最之前提，其主觀構成要件，應以行為人「明知」為前提，若行為人「非明知」，即不得以該罪名相繩。
(二)查「飄逸」、「PIAOI」、圖樣「飄逸」為飄逸公司向經濟部智慧財產局申請註冊登記，取得指定專用於杯類商品專用權之註冊商標，商標權期間自94年5月1日起至104年4月30日止，並於95年申請延展權利期限至106年4月30日止，現仍於專用期間內，此有中華民國商標註冊證、經濟部智慧財產局95年11月23日（95）智商0247字第09580509490號函、95年11月22日（95）智商0247字第09580507050號函各一份、經濟部智慧財產局商標資料檢索服務二紙在卷足憑（參見偵查卷第33頁至第35頁、第46頁、第47頁）。而本件被告於98年2月間某日起，在奇摩拍賣網站上刊登「袋茶隨身包（茶包）杉林溪精選高山烏龍茶（嚴選冬茶而製）（30入）送飄逸杯」、「超級好禮大贈送！！本月購買（杉林溪或大禹嶺袋茶隨身包30入）5盒以上就送臺灣製飄逸杯」、「10盒以上免運費再＋送（臺灣製）精緻飄逸杯（市價350）」等文字訊息，亦有奇摩拍賣網站網頁各一份（參偵查卷第37頁至第43頁）為證；又本件仿冒飄逸杯，不論產品外部紙盒包裝、產品之型式及構造、產品型號，均與飄逸公司產品雷同，仿品紙盒盒蓋上，使用上述商標，僅在商標下方將「TravelBuddy」改成「PIAOI」併加註多國專利等文字，仿品杯蓋並無如正品杯蓋上有「飄逸」等商標，且無如正品刻有「MADEINTAIWAN」字樣，亦有正品與仿品之比對照片存卷可稽（參見偵查卷第16頁至第17頁、第49頁至第52頁；原審卷第44頁、第51頁），故本件所扣得之飄逸杯，確屬侵害他人商標專用權之商品。
(三)惟查訊據被告於警詢時陳述「我不知道我在奇摩拍賣網站所贈送飄逸杯是仿品」（見偵查卷第9頁），偵查中之陳述「我不知道那東西是仿冒的」（見偵查卷第57頁），原審準備程序中之陳述為：「我並不知道杯子上的商標是仿冒的」、「法官問：你真的不知道所購買的飄逸杯是仿冒的嗎?被告甲○○答：我真的不知道」、「我是被抓時才知道那是仿冒品」（見原審卷第17、34頁），原審審判程序中陳述「我真的不知情，我是被抓的時候，才知道我向茂麟商行所購得『飄逸』杯是仿品」（見原審卷第65頁），另於本院準備程序中陳述「我不知道這個是仿冒品」，又本院審判程序時陳述「這個杯子是在公共場合買的，我不知道杯子是仿冒的」、「我不是茶商，而且杯子也不知道是仿冒的」，綜合上述被告之陳述，被告主觀上應不知悉該贈送之飄逸杯為仿冒品。告訴代理人雖於本院審判程序中主張被告取得仿冒品的價格是為60餘元，而正品的售價是320到500元，故被告用350元的售價，顯然主觀上是知悉該飄逸杯是仿冒品云云，惟查：觀諸被告於其自行刊登之奇摩拍賣網頁資料雖有「10盒以上免運費再+送（台灣製）精緻飄逸杯（市價350）」等文字記載（見偵查卷第43頁），惟被告於原審自陳「在南投工業區惠民藥廠工作，並沒有在販賣茶葉，只是幫忙母親上網賣茶葉而已」（見原審卷第17頁），可知被告並非以販賣茶葉為職，其係為幫助家人，始將茶葉置於網路之通路販賣，今被告既非以販賣茶葉為職，則其對茶葉以及相關泡茶使用器具之認識，自不得與茶農、茶藝館之經營者、專營茶葉及器具者可相比擬，故其對於系爭「飄逸杯」之認識程度應與一般消費者無異，而該飄逸杯中「飄逸」、「PIAOI」、圖樣「飄逸」雖為飄逸公司向經濟部智慧財產局申請註冊登記，取得指定專用於杯類商品專用，並有相關資料附卷可證，且其正品與仿品於比對時亦有不同之處（見偵查卷第16頁至第17頁、第49頁至第52頁；原審卷第44頁、第51頁），惟本件被告並非專職販賣茶葉或相關泡茶之器具，亦非相關泡茶器具之生產者，若逕課予其具備判別該產品真偽之能力，似嫌過苛，參諸告訴代理人所提出之正品與仿冒品比較差異照片，其係就「該包裝外盒之底部小字」、「包裝盒側邊之敘述文字」、「紙質」、「飄逸杯之杯底文字」來分辨其差異，該等差異若非製造者或專業之鑑定人員，實難發現該等差異之存在，因生產者基於成本或其他因素而變更產品外包裝上文字、紙質、杯底之浮刻等之情形所在多有，惟此等情形如非生產者或經生產者委託之鑑識人員，一般消費者實無從得知，更遑論由此判斷產品真偽之差異，被告對於相關產品之判斷能力應與一般人無異已於上述，故以真品及仿品包裝及外觀上之不同，實不足以推論被告知悉其所搭售者為仿冒商品。又告訴代理人雖主張被告取得仿冒品的價格與正品之售價顯不相當，而被告逕以350元的售價刊登於拍賣網頁，顯然主觀上是知悉該飄逸杯是仿冒品云云，惟觀諸被告於原審準備程序中陳稱「我在98年1月左右，我在台中縣大里市茂麟商行所購買的，每個55元我購買3個」、「我買的時候一個是55元，市價是350元，我是買完之後才知道，但是我買所購買的地方是批發倉庫，所以它的價格是滿便宜的」（見原審卷第17、34頁），又本院準備程序中陳稱「我到台中烏日的茂麟商場買的是五、六十元」，此有被告所提之茂麟商行名片附卷（見偵查卷第26頁），且茂麟商行之負責人吳建隆亦已因被告之陳述而為台灣台中地方法院98年度簡字第1264號刑事判決違反商標法第82條，處拘役五十日確定（見原審卷第27、28頁），今被告係於公開之賣場所購買，且該賣場亦印有名片供消費者索取，而一般消費者並不具備辨識其為仿冒品或真品之能力已如前述，故顧客自應可信任其所購買之商品為正品，雖被告事後於網站上得知該商品之售價為350元，惟市面上商品之生產價格與販賣價格相距甚大之情形並非少見，而被告係於批發賣場所購買，一般批發賣場常因大量採購而可壓低其進貨成本，故得以低價販售，而除大量進貨外，尚有其他所謂之「倒店貨」、廠商為支付債務而以商品抵償、廠商研發新產品而欲出清庫存之情形等，而接收該貨源之廠商，為節省其倉儲成本或本諸少虧為盈觀念之考量，以低價出清之情形亦非少見，故今被告雖經查詢網路，而得知其所購得之價格顯低於網路之平均價格，惟觀諸前開進貨成本之說明，被告仍得信任其所購買者真品，而以市價之價格刊登該商品之市值，故單憑此點尚不足以認定被告主觀上「明知」該商品為仿冒品而搭售。
(四)又查被告以一次購買烏龍茶5盒即贈送仿冒飄逸杯，倘未購滿五盒即無法取得飄逸杯，因此一般之消費者經合理之計算，單買烏龍茶一盒200元，而購買5盒，即可獲贈一標榜價值為350元之飄逸杯，因而大大提升購買之意願，且依常理，消費者如一次購買大量之商品，販售者常給予適當之折扣，而今被告以購買烏龍茶5盒即贈送飄逸杯，除可證非僅被告，一般消費者亦不會認為該飄逸杯確實為350元外，亦可認被告係將其原欲給予消費者之折扣，轉為贈送飄逸杯，被告名為贈送飄逸杯之行為應仍屬有償，其對價即為消費者大量採購之折扣，且被告之目的，係在促銷其所販賣之烏龍茶，故仍應屬有「營利」之目的。況按販賣罪，並不以販入後復行賣出為構成要件，但使以營利為目的購入或賣出，有一於此，犯罪即為完成，最高法院25年非字第123號判例揭有明文。又參最高法院82年度台上字第1983號判決，其理由中亦說明「按販賣之罪，並不以販入之後，復行賣出為構成要件，但須以營利為目的，將仿冒商標之商品購入或將其賣出，有一於此，其犯罪即為完成。」，故原判決以被告轉讓本件仿冒飄逸杯，為無償轉讓之行為，非商標法第82條之罪所欲規範處罰之「販賣」犯罪，應有違誤，附此敘明。
五、綜上所述，原審法院疏未注意，以被告之行為係屬無償轉讓而非販賣行為，而為被告無罪之判決，雖有不當，然如前述，本件公訴人及告訴代理人所提出之證據及證人等之證述，僅能證明被告確有以仿冒飄逸杯與茶葉搭售之事實，但仍不足遽以推論被告明知該搭售之飄逸杯為仿冒商品。依「罪證有疑、利於被告」之證據法則，公訴人所舉證據，尚未足使本院確信被告有違反商標法第82條之明知仿冒商標商品而販賣罪，自屬不能證明被告犯罪，是本件原審判決被告無罪之理由雖有不同，然結果並無二致。上訴意旨仍為不服，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
中華民國99年5月31日
智慧財產法院第一庭
審判長法官李得灶
法官王俊雄法官熊誦梅以上正本係照原本作成。
本件不得上訴。
中華民國99年5月31日
書記官張祐豪