裁判字號：臺灣桃園地方法院113年訴字第265號刑事判決
裁判日期：民國113年08月22日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣桃園地方法院刑事判決113年度訴字第265號公訴人臺灣桃園地方檢察署檢察官被告胡智為男(民國71年11月30日生)
身分證統一編號：F125773279號住新北市板橋區文化路1段270巷20號居桃園市中壢區新中北路34巷2弄12號之2
02室選任辯護人 吳典哲 律師上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（112年度偵字第12138號），本院判決如下：
主文胡智為犯如附表一「罪名及宣告刑」欄所示之罪，各處如附表一「罪名及宣告刑」欄所示之刑。應執行有期徒刑柒年。未扣案之犯罪所得新臺幣柒仟伍佰元沒收，如一部或全部不能執行沒收時，追徵其價額。扣案如附表二所示之物沒收。
事實胡智為明知甲基安非他命為毒品危害防制條例管制之第二級毒品，依法不得持有、販賣，竟基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意，使用通訊軟體WECHAT並以「騎山豬撞牆壁」為暱稱，如附表一所示分別販賣第二級毒品甲基安非他命予 何奕橙 共3次。
理由
壹、證據能力：
一、辯護人固爭執證人何奕橙於偵查中證述未經對質詰問而無證據能力等語（訴卷第70頁）。惟查，證人何奕橙於偵查中之證述並未見有顯不可信之情況，依刑事訴訟法第159條之1第2項規定得為證據。且證人何奕橙已於本院審理中到庭，檢察官、被告胡智為、辯護人已有對其為交互詰問，並無辯護人所主張不得作為證據之情形。綜上，前揭證述得作為認定本案犯罪事實使用。
二、本判決其餘引用證據，被告、辯護人、檢察官對證據能力均未爭執（訴卷第62頁），亦未見有違背法定程序或經偽造、變造所取得等證據排除情事，堪認均具有證據能力。
三、被告及辯護人固爭執證人何奕橙之警詢筆錄無證據能力（訴卷第62頁），惟此證據並未作為認定本案犯罪事實使用，無論認證據能力有無之必要，附此說明。
貳、實體部分：
一、被告固坦承確實有如附表一所示交付甲基安非他命給何奕橙，並有如附表一所示自何奕橙處取得現金，惟矢口否認本案各次販賣第二級毒品犯行。被告與辯護人答辯以：被告是收到何奕橙聯繫後，幫何奕橙聯繫「 阿賢 」拿毒品，客觀上並無獲得任何利益，主觀上亦無營利意圖，僅為幫助施用等語（訴卷第60-61、68-70、98頁）。
二、經查，被告使用通訊軟體與何奕橙聯繫，並如附表一編號1至3所示交付第二級毒品甲基安非他命予何奕橙，並自何奕橙處收取如附表一所示現金各節，除經被告陳述如上外，並有證人何奕橙於偵查及審理中之證述可佐（112偵12138第127-128頁；本院卷第82-91頁），以及通訊軟體對話紀錄擷圖照片（112偵12138第67-73、115-132頁）在卷可稽，當可認定。
三、被告本案所為均屬具備營利意圖之販賣毒品犯行：㈠販賣毒品係政府嚴予查緝之違法行為，且可任意分裝或增減
其分量，各次買賣之價格，當亦各有差異，隨供需雙方之資力、關係之深淺、需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資金之需求如何即殷切與否，以及政府查緝之態度，進而為各種不同之風險評估，而為機動性之調整，因之販賣之利得，除經坦承犯行，或帳冊價量均記載明確外，委難察得實情，是縱未確切查得販賣賺取之實際差價，但除別有事證，足認係按同一價格轉讓，確未牟利之情形外，尚難執此認非法販賣之事證有所不足，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，而失情理之平。況，販賣者從各種「價差」或「量差」或係「純度」謀取利潤方式，或有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致；衡諸毒品取得不易，量微價高，依一般社會通念以觀，凡為販賣之不法勾當者，倘非以牟利為其主要誘因及目的，應無甘冒被查緝法辦重刑之危險，平白無端義務為該買賣之工作，是其販入之價格必較售出之價格低廉，而有從中賺取買賣差價牟利之意圖及事實，應屬符合論理法則且不違背社會通常經驗之合理判斷。故而，受施用毒品者委託，代為向販售毒品者購買毒品後，交付委託人以供施用，並收取價款者，必主觀上無營利之意圖，而單純為助益、便利他人施用，始得僅論以施用毒品之幫助犯，苟已從中賺取價差或獲有利得，即難謂無營利之意圖，自應成立販賣毒品罪（最高法院101年度台上字第709號判決意旨參照）。
㈡何奕橙於偵查中證述以：伊有於112年2月5、10、15日向被告
購買毒品，伊並不認識被告，與被告是以一手交錢一手交貨之方式交易毒品等語（112偵12138卷第127-128頁）。何奕橙於本院審理中並證述以：伊跟被告平常很少一起出去或是聯繫，被告是為了毒品會聯繫伊，伊不知道被告是跟誰拿毒品；112偵12138第116頁伊與被告之對話記錄中，「要拿15」是指要拿1,500元的安非他命，能拿的毒品數量不是伊決定的；前揭卷第122頁「我朋友要3個」是指安非他命；前揭卷第125頁伊說「你大概何時到，我1個就好3000」，被告就說「咖啡不用嗎」，你說「咖啡一個多少」，1個是指安非他命，咖啡是咖啡包；前揭卷第122頁「有獎勵嗎」是看被告可不可以給伊多一點東西；伊跟被告間的交易方式，是看伊能出多少錢，被告就跟伊說能出多少貨；伊並沒有印象被告有拒絕伊的情況等語（訴卷第82-91頁）。
㈢依前揭何奕橙之證詞，何奕橙與被告並無特別之私誼關係，
彼此會聯絡是因為交易毒品，是被告並無單純基於何奕橙之利益而幫助何奕橙施用毒品之行為動機。且依何奕橙與被告之對話內容，彼此是立於對向之立場，就毒品交易之金額、數量、地點、時間為磋商，何奕橙甚至還會向被告詢問「有獎勵嗎」等語，即詢問被告能否多給一些毒品，益見被告就毒品交易數量具有決定權甚明。被告既然係立於與何奕橙對向之立場就交易毒品之價、量、時地為磋商，並進而形成毒品交易之合意，再進而為後續之交付毒品及收取對價現金，當屬具備營利意圖之販賣毒品犯行甚明。
㈣且毒品取得不易，量微價高，依一般社會通念以觀，凡為販
賣之不法勾當者，倘非以牟利為其主要誘因及目的，應無甘冒被查緝法辦重刑之危險，平白無端義務為該買賣之工作。被告既然甘冒為警當場查獲之風險，交付毒品予何奕橙並收取價金，自具備營利之主觀意圖明確。
㈤是被告辯稱客觀上並無獲得任何利益，主觀上亦無營利意圖
，僅為幫助施用等語，為無理由，不可採信。又被告固另辯稱：被告是收到何奕橙聯繫後，幫何奕橙聯繫「阿賢」拿毒品等語。惟被告主觀上係基於營利意圖與何奕橙為前揭對話一節，已說明如上，是被告與何奕橙為前揭毒品交易約定後，為取得交易之毒品而與「阿賢」聯繫，亦不會影響被告本案之具備營利意圖之認定。且依被告與「阿賢」之對話紀錄（112偵12138卷第70-73頁），多係以LINE語音通話方式聯繫，未能確認前揭對話內容為何，亦難以此佐證被告所辯可採，附此說明。
㈥何奕橙於偵訊中固稱： 伊都 跟被告拿1,000元的量等語（112
偵12138第128頁），而與前揭對話紀錄中顯示之毒品交易金額不一致。惟考量前揭不一致之處並非顯著，當屬證人記憶隨時間推移消減之正常情況，尚難就此遽認何奕橙之證詞為不可信。
四、綜上所述，本件事證明確，被告前揭犯行均堪以認定，應依法論科。
五、論罪科刑：㈠被告本案所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣
第二級毒品罪。被告販賣第二級毒品前意圖販賣而持有第二級毒品之低度行為，為販賣第二級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。被告所犯各罪，犯意各別，行為互殊，應分論併罰。
㈡適用毒品危害防制條例第17條第1項
「犯第四條至第八條、第十條或第十一條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」毒品危害防制條例第17條第1項定有明文。本案因被告供述毒品來源而查獲 張賢光 一節，有桃園市政府警察局龜山分局113年4月22日函文及報告書、臺灣桃園地方檢察署113年4月23日函文可參（訴卷第33-41頁），當有適用毒品危害防制條例第17條第1項。考量被告本案所涉情節非輕，不應免除其刑，爰依法減輕其刑。
㈢被告本案依毒品危害防制條例第17條第1項減輕其刑後，自顯無刑法第59條情輕法重之情況，附此說明。
㈢量刑爰以行為人之責任為基礎，審酌被告明知毒品戕害人之身心健康至鉅，且危害社會秩序，仍漠視毒品之危害性販賣毒品予他人，助長毒品流通之危險，應予非難；兼衡被告本案動機、目的、手段、情節（販賣毒品之對象僅為1人，於量刑上應予從輕考量，附此說明），及被告之家庭經濟狀況、智識程度、素行，暨檢察官、被告、辯護人之量刑意見等一切情狀，分別量處如附表一各編號「罪名及宣告刑」欄所示之刑，並衡酌被告所犯各罪所反映的人格特性、於併合處罰時其責任非難重複之程度、實現刑罰經濟的功能、數罪對法益侵害之加重效應等一切因素為綜合判斷，定應執行之刑如主文所示。
六、沒收：㈠犯罪所用之物：
1.按刑法第38條第2項規定「供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之。但有特別規定者，依其規定」。又按毒品危害防制條例第19條第1項規定「犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之」。扣案如附表二之物，為被告本案犯罪時所用，且為被告具有處分權之物，應依前揭規定宣告沒收。
2.按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1第1項前段、第3項分別定有明文。被告本案販賣第二級毒品甲基安非他命所得為7,500元，為屬於被告之犯罪所得，雖未扣案，揆諸前揭說明，依刑法第38條之1第1項、第3項規定，仍應對被告宣告沒收，並於全部或一部不能沒收時，對被告追徵之。
3.至於本案查獲時其他扣案物，與被告本案販賣毒品犯行無關，且為被告所涉另案之重要證物，不於本案宣告沒收（銷燬）。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官姚承志提起公訴，檢察官王珽顥到庭執行職務。
中華民國113年8月22日
刑事第二十庭審判長法官林蕙芳
法官陳布衣法官張羿正以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官王宣蓉中華民國113年8月22日附錄本判決論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
==========強制換頁====================強制換頁==========附表一：
編號販賣對象交易時間交易地點交易毒品金額（新臺幣）罪名及宣告刑1何奕橙112年2月5日22時21分許桃園市桃園區中山路1492號前（衛福部桃園醫院）價值1,500元之第二級毒品甲基安非他命1包（0.5公克）胡智為販賣第二級毒品，處有期徒刑伍年。2何奕橙112年2月10日23時47分許桃園市桃園區大興西路2段82號1樓前價值3,000元之第二級毒品甲基安非他命1包（1公克）胡智為販賣第二級毒品，處有期徒刑伍年貳月。3何奕橙112年2月15日20時51分許桃園市中壢區新中北路34巷6號前價值3,000元之第二級毒品甲基安非他命1包（1公克）胡智為販賣第二級毒品，處有期徒刑伍年貳月。==========強制換頁==========附表二扣押物名稱暨數量卷證出處OPPO手機1支（IMEI碼：866544031389059）◎（胡智為）桃園市政府警察局龜山分局112年2月22日搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表（112偵12138第29-33頁）