裁判字號：臺灣南投地方法院105年訴字第84號民事判決
裁判日期：民國105年07月27日
裁判案由：塗銷抵押權設定登記等
臺灣南投地方法院民事判決105年度訴字第84號原告安泰商業銀行股份有限公司法定代理人 丁予康 訴訟代理人 高瑋婷 被告 林培欽
陳憲義 上列當事人間塗銷抵押權設定登記等事件，本院於民國105年6月29日言詞辯論終結，茲判決如下：
主文原告之訴駁回。
訴訟費用新臺幣壹萬零玖佰元由原告負擔。
事實及理由
壹、程序事項
一、按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。
又所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言，若縱經法院判決確認，亦不能除去其不安之狀態者，即難認有受確認判決之法律上利益（最高法院52年台上字第1240號判例參照）。經查，原告主張被告林培欽、陳憲義間，就坐落南投縣○○鎮○○段○○○○號土地（下稱系爭土地），權利範圍36分之1，於民國97年7月29日設定擔保債權總金額新臺幣（下同）100萬元之最高限額抵押權（下稱系爭最高限額抵押權）所擔保之債權不存在，而為被告所否認。堪認兩造間就系爭最高限額抵押權所擔保之債權行為是否存否並不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之不安狀態存在，且此不安狀態得以確認判決除去之，故原告起訴請求確認系爭最高限額抵押權所擔保之債權行為不存在，有即受確認判決之法律上利益。依首揭說明，應予准許，合先敘明。
二、次按，法定代理人代理權消滅者，訴訟程序在有法定代理人承受其訴訟以前當然停止；前開規定，於有訴訟代理人時不適用之；聲明承受訴訟，應提出書狀於受訴法院，由法院送達於他造，民事訴訟法第170條、第173條、第176條分別定有明文。經查，本件原告起訴時，法定代理人原為 齊百邁 ，嗣於訴訟進行中，其法定代理人變更為丁予康，經丁予康於105年5月20日具狀聲明承受訴訟，並由本院將繕本送達被告，依前揭條文之規定，已生承受訴訟效力，併予敘明。
三、被告林培欽經合法通知，無正當理由，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條所列各款情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
貳、實體事項
一、原告主張：被告林培欽前於93年5月5日向原告申辦37萬元之信用貸款，惟自95年8月14日起即未依約繳納本息，經原告向臺灣新北地方法院聲請核發102年度司促字第23248號支付命令暨確定證明書，嗣經強制執行程序後由本院換發102年度司執字第26576號債權憑證在案。幾經原告催討，被告林培欽仍未清償積欠債務，截至原告提起本件訴訟時為止，被告林培欽尚積欠本金29萬0,530元即自95年8月14日起至清償日止，按年利率12％計算之利息及違約金。原告前於本院102年度司執字第26576號強制執行程序時，曾聲請拍賣系爭土地，但因被告林培欽已將系爭土地為被告陳憲義設定擔保債權總金額100萬元之系爭最高限額抵押權，致本院依鑑價結果認為拍賣最低價額尚不足清償優先債權，拍賣無實益，而予換發債權憑證。惟訴外人臺灣土地銀行早於102年4月8日就曾以本院102年度司執字第6728號強制執行事件對系爭土地聲請查封，斯時被告陳憲義應已知悉系爭土地遭聲請查封及強制執行之事實，倘系爭最高限額抵押權所擔保之債權確實存在，於斯時亦應已確定。系爭最高限額抵押權所擔保之債權既已確定，被告自應就債權發生之原因關係、金錢交付等情負舉證之責，否則尚無從認定系爭最高限額抵押權所擔保之債權確實存在。被告陳憲義雖提出被告林培欽簽發之3紙本票及實領收據，但尚不足以證明被告陳憲義與被告林培欽間確實有借貸之合意及交付借款之事實。末者，倘認系爭最高限額抵押權所擔保之債權確實存在，但因系爭最高限額抵押權所擔保之債權已確定，系爭最高限額抵押權亦應變更登記為普通抵押權等語。爰依民法第242條、第767條之規定提起本件訴訟，並聲明：㈠確認被告陳憲義就被告林培欽所有系爭土地，於97年7月29日設定登記之第一順位系爭最高限額抵押權所擔保之100萬元債權不存在。㈡被告陳憲義應將前項抵押權設定即收件字號南投縣草屯地政事務所97年草資字第57240號抵押權設定登記予以塗銷。
二、被告陳憲義則以：被告林培欽之前在臺北開計程車為業，因伊曾坐過被告林培欽的計程車去機場，覺得被告林培欽開車的態度不錯，所以兩人可以說是朋友關係。後來聽被告林培欽說因為車子、土地買賣，有資金需求，伊當時認為被告林培欽很實在因而同意借款。前後總共3次，金額分別為44萬元、29萬元、28萬元，合計101萬元，因為伊身邊隨時備有購屋款項約2、3百萬元，所以借給被告林培欽的款項都是直接現金交付，但每次被告林培欽都會開立同額之本票交予伊收執，最後1次還出具1紙實領收據，當作借款憑證，之後又設定系爭最高限額抵押權以為擔保。被告林培欽積欠伊之款項101萬元迄未清償，系爭最高限額抵押權所擔保之借款債權確實存在等語，資為抗辯。並聲明：原告之訴駁回。
三、被告林培欽則未於準備程序期日或言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明或陳述。
四、兩造不爭執事項：㈠被告林培欽於93年5月5日向原告申辦37萬元之信用貸款，原
告於102年間向臺灣新北地方法院聲請對被告林培欽核發支付命令，經臺灣新北地方法院以102年度司促字第23248號准予核發支付命令暨確定證明書在案。嗣原告持前開支付命令暨確定證明書為執行名義，向本院聲請對被告林培欽所有之系爭土地為強制執行，因拍賣無實益，由本院以102年度司執字第26576號發給債權憑證。
㈡系爭土地於96年12月12日以繼承為登記原因，登記為被告林培欽所有，權利範圍36分之1。
㈢系爭土地於97年7月29日，經南投縣草屯地政事務所以收件
字號97年草資字第057240號，由被告林培欽為被告陳憲義設定擔保債權總金額100萬元之系爭最高限額抵押權，擔保債權確定日期為107年7月24日。
㈣被告陳憲義持有下列3紙由被告林培欽簽發、免除做成拒絕證書之本票（下稱系爭3紙本票），形式上均為真正：
⒈發票日97年1月18日、票據號碼TH740329、票面金額44萬元。
⒉發票日97年2月8日、票據號碼TH760234、票面金額29萬元。
⒊發票日97年3月13日、票據號碼TH418976、票面金額28萬元。
五、本件爭點：㈠被告陳憲義持有由被告林培欽簽發之系爭3紙本票，是否足
以證明被告陳憲義與被告林培欽間確有成立消費借貸契約之合意，暨被告陳憲義已將借款交付被告林培欽之事實？㈡原告主張系爭最高限額抵押權所擔保之債權不存在，有無理
由？㈢原告主張系爭最高限額抵押權應予塗銷，是否有據？
六、本院之判斷：㈠原告主張被告林培欽於93年5月5日向原告申辦37萬元之信用
貸款，原告於102年間向臺灣新北地方法院聲請對被告林培欽核發支付命令，經臺灣新北地方法院以102年度司促字第23248號准予核發支付命令暨確定證明書在案。嗣原告持前開支付命令暨確定證明書為執行名義，向本院聲請對被告林培欽所有之系爭土地為強制執行，因拍賣無實益，由本院以102年度司執字第26576號發給債權憑證。被告林培欽於97年7月29日將系爭土地，設定擔保債權總金額100萬元之系爭最高限額抵押權與被告陳憲義等情，業據其提出安泰商業銀行信用貸款申請書、信用借款契約書、放款當期交易明細表、本院102年度司執義字第26576號債權憑證、本院民事執行處102年12月26日函、系爭土地登記謄本（見本院卷第7頁至第13頁），且為被告陳憲義所不爭執，自堪信為真實。至原告主張被告間就系爭最高限額抵押權所擔保之100萬債權不存在，系爭最高限額抵押權應予塗銷等語，則為被告陳憲義否認，並以前詞置辯，是本件應審酌之爭點為：被告間有無系爭最高限額擔保債權存在？被告間是否成立借貸契約？茲分述如下：
㈡被告間成立消費借貸契約，系爭最高限額抵押權所擔保之債權存在。
⒈按抵押權所擔保之債權不存在，乃屬消極之事實，主張該債
權存在者，自應由其就此積極事實負舉證責任。是本件被告對於其主張系爭最高限額抵押權所擔保之債權存在之事實，自應負舉證之責。又貸與人所提出之借用證（借據）內，如載明所借款額，「收訖無訛」者，可解為貸與人就金錢契約之具備要物性，已盡舉證責任（最高法院85年度台上字第211號判決意旨參照）。準此，如借用證上載有「收訖」亦即借款已經收到意旨之字樣者，應得作為借款業已交付之要物性舉證，如法院經調查其他證據，並斟酌全辯論意旨，認該借款之交付確屬真實者，即應認定貸與人之交付借款之主張為真實。次按，最高限額抵押權，係債權人對債務人一定範圍內之不特定債權，預定一最高限額，由債務人或第三人提供不動產予以擔保之抵押權；最高限額抵押權所擔保之債權，為債權人與債務人間一定法律關係所生之債權，或基於票據所生之權利，此觀民法第881條之1第1項、第2項之規定自明。苟最高限額抵押權之抵押權人（債權人），無既存之債權，且原擔保之存續期間所可發生之債權，已確定不存在，依抵押權之從屬性，始應許抵押人請求抵押權人塗銷抵押權設定登記（最高法院83年台上字第1055號民事判例參照）。
又所謂最高限額之抵押契約，係指所有人提供抵押物，與債權人訂立在一定金額之限度內，擔保現在已發生及將來可能發生之債權之抵押權設定契約而言。故而於最高限額抵押權與一般抵押權不同，在一般抵押權，因必先有被擔保之債權存在，而最高限額抵押，係在一定金額限度內，擔保現在已發生及將來可能發生之債權，故於設定最高限額抵押權時，債權人與債務人不必須有債權存在，該抵押權所擔保之債權，即將來發生之債權，在約定限額之範圍內，均為抵押權效力所及。
⒉經查，本件被告就系爭土地設定系爭最高限額抵押權，約定
擔保債權總金額為100萬元，擔保債權種類及範圍為債務人對抵押權人現在（包括過去所負現在尚未清償）及將來在最高限額內所負之債務，契約包括利息、遲延利息、違約金，並約定確定期日為107年7月24日等情，有系爭土地登記謄本、南投縣草屯地政事務所105年3月22日草地一字第0000000000號函附97年草資字第57240號登記申請書及其附件等件在卷可稽（見本院卷第44頁至第45頁、第53頁至第61頁），且為兩造所不爭執，堪信為真實。又訴外人臺灣土地銀行股份有限公司及原告前分別於102年4月2日、同年12月2日聲請強制執行債務人林培欽所有之系爭土地，經本院以102年度司執字第6728號、102年度司執字第26576號清償債務強制執行事件受理在案，並經查封登記，嗣因拍賣無實益發給債權憑證乙節，經本院依職權調閱102年度司執字第6728號、102年度司執字第26576號清償債務強制執行卷宗查明無訛。次查，被告陳憲義抗辯系爭最高限額抵押權所擔保之債權，乃係被告林培欽向被告陳憲義借貸101萬元所生之債權債務關係，且被告陳憲義已依約交付借貸款項予被告林培欽收受，被告林培欽並開立同額本票等情，業據被告陳憲義提出與其所述相符、由被告林培欽簽發之系爭3紙本票及實領收據為證（見本院卷第72頁、第94頁），且原告對於系爭3紙本票之形式真正及實領收據係被告林培欽所書立一節並不爭執（見本院卷第89頁反面、第90頁不爭執事項第㈣點）。再參酌實領收據上，業已載明「本人林培欽民國97年3月13日再向陳憲義借款新台幣貳拾捌萬元正，當場領取現金無誤，立此據為證。（3次借款共壹佰零壹萬元正）本人同意將南投縣○○鎮○○段○○○○號讓陳憲義設定擔保」等語（見本院卷第94頁），依實領收據所載文義觀之，其已載明借用人、借款期間、金額，以及被告林培欽因收受此借款，而將其所有之系爭土地設定南投縣草屯地政事務所97年草資字第57240號抵押權登記予貸與人及被告陳憲義，並立此據為證之意旨。是被告間之借貸合意及交付借款之事實，既經被告舉證證明，堪認被告間確有成立消費借貸關係，且上開債權係存於系爭最高限額抵押權確定期日前，乃屬系爭最高限額抵押權存續期間所發生之債權，自應為系爭最高限額抵押權效力所及。是被告就其借貸關係存在乙節，已為相當之證明，而原告就此並未提出有利於己之反證，揆諸上述，自堪認被告間成立消費借貸契約，系爭最高限額抵押權擔保債權存在，堪予認定。
㈢按債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自己
之名義，行使其權利。所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。對於妨害其所有權者，得請求除去之。有妨害其所有權之虞者，得請求防止之。民法第242條、第767條第1項定有明文。本件被告間就系爭最高限額抵押權所擔保之消費借貸關係既係存在，原告未就此提出有利之反證，又未舉證證明系爭最高限額抵押權所擔保之債權是否已全數清償，則系爭最高限額抵押權所擔保之債權未全部消滅前，抵押人當無從請求塗銷系爭最高限額抵押權之設定登記，是原告依據民法第767條、242條規定，請求確認系爭最高限額抵押權所擔保之債權不存在，及被告陳憲義塗銷系爭最高限額抵押權登記，自屬無據。
七、綜上所述，被告間就系爭最高限額抵押權所擔保之債權即消費借貸關係確係存在。從而，原告依民法第767條規定，訴請確認被告間系爭最高限額抵押權所擔保之債權不存在及塗銷系爭最高限額抵押權設定登記，為無理由，應予駁回。
八、本件待證事實已臻明確，兩造其餘之攻擊、防禦方法，經本院斟酌後，認均不足以影響本判決之結果，自無逐一詳予論駁之必要，併此敘明。
九、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中華民國105年7月27日
民事第二庭審判長法官林永祥
法官鍾淑慧法官李怡貞如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國105年7月29日
書記官郭勝華