裁判字號：臺灣臺東地方法院106年重訴緝字第1號刑事判決
裁判日期：民國106年12月28日
裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例
臺灣臺東地方法院刑事判決106年度重訴緝字第1號公訴人臺灣臺東地方法院檢察署檢察官被告王三鵬選任辯護人王舒慧律師(法律扶助基金會)上列被告因犯槍砲彈藥刀械管制條例案件，經檢察官提起公訴（105年度偵字第1963號），本院判決如下：
主文王三鵬非法販賣可發射子彈具殺傷力之槍枝罪，累犯，處有期徒刑陸年，併科罰金新臺幣拾萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。
扣案之土造長槍壹支(槍枝管制編號:0000000000號)沒收。未扣案之犯罪所得新臺幣壹萬貳仟元沒收，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
王三鵬被訴製造可發射子彈具殺傷力之槍枝罪部分，無罪。
犯罪事實
一、王三鵬明知可發射子彈具有殺傷力之槍枝為槍砲彈藥刀械管制條例所定之管制物品，非經主管機關許可，不得無故持有、販賣，竟自不詳時地取得可發射子彈具有殺傷力之土造長槍1把後(槍枝管制編號0000000000號)，於民國105年4月3日下午3時許，在其位於臺東縣○○鄉○○村○○路○○○巷○○號住處，將上開土造長槍1把連同彈殼2個，以新臺幣(下同)2萬元之價額販賣予其姪子 曾建輝 (曾建輝涉犯非法持有可發射子彈具有殺傷力槍枝部分，業經本院判決確定)。 嗣經警 分別於105年3月11日及5月16日，持本院所核發之搜索票，在王三鵬住處扣得附表一所示之物(另有刨平機及切割機各1臺交由王三鵬保管而未扣案)及在曾建輝住處扣得如附表二所示之物。
二、案經臺東縣警察局移送臺灣臺東地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、有罪部分
一、證據能力部分：
(一)本案據以認定被告王三鵬犯罪之證據，其中屬於傳聞證據部分，公訴人、辯護人及被告在本院審理時均同意作為證據，復經本院審酌認該等證據之製作無違法、不當或顯有不可信之情況，揆諸刑事訴訟法第159條之5第1項之規定，應認有證據能力，合先敘明。
(二)次按法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定；其須以言詞報告或說明時，得命實施鑑定或審查之人為之，刑事訴訟法第208條第1項定有明文。又鑑定之經過及其結果，應命鑑定人以言詞或報告，且於機關鑑定情形準用前揭規定，同法第206條第1項、第208條第1項亦規定甚明。從而，檢察官對於偵查中之案件，認為須實施鑑定者，固應就具體個案，選任鑑定人或囑託鑑定機關（團體）為之；但對於司法警察機關調查中之案件，或有量大或急迫之情形，為因應實務之現實需求，如檢察官針對該類案件之性質（例如：查扣之毒品必須檢驗其成份、對施用毒品之犯罪嫌疑人必須檢驗其體內有無毒品代謝反應、對於查扣之槍砲彈藥必須檢驗有無殺傷力、對違反野生動物保育法案件必須鑑定是否屬於保育類動物案件等），認為當然有鑑定之必要者，經參考法務部92年5月20日法檢字第092080203號函送之法務部「因應刑事訴訟法修正工作小組」研討之刑事訴訟法修正相關議題第21則之共識結論，以及臺灣高等法院於92年8月1日舉行之刑事訴訟法新制法律問題研討會第3則法律問題研討結果，基於檢察一體原則，得由該管檢察長對於轄區內之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關（團體）之方式，俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於調查中之此類案件，得即時送請事前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關（團體）實施鑑定，該鑑定人或鑑定機關（團體）亦應視同受承辦檢察官所選任或囑託而執行鑑定業務，其等出具之書面鑑定報告應屬刑事訴訟法第206條所定之傳聞例外，當具有證據能力。是以，本案卷附之內政部警政署刑事警察局105年7月1日刑鑑字第1050048852號鑑定書，係經由查獲之警察單位依先前轄區檢察署檢察長事前概括選任鑑定機關，即內政部警政署刑事警察局實施鑑定，上開鑑定機關所出具之鑑定書，即具有證據能力而得為本案之證據。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：訊據被告王三鵬固承認有於上揭時地將扣案之土造長槍交付與曾建輝並約定價額為2萬元，被告王三鵬及其辯護人均辯稱:是曾建輝主動向王三鵬表示要買槍，王三鵬交給的曾建輝的槍是幫曾建輝向一位叫「 阿順 」的人所代購，價額也是2萬元，王三鵬沒有販賣及營利的意思云云。惟查:
(一)被告王三鵬於105年4月3日下午3時許，在其位於臺東縣○○鄉○○村○○路○○○巷○○號住處，將上開土造長槍1把連同彈殼2顆，交付與同案被告曾建輝，並約定槍枝之價額為2萬元等情，業據被告王三鵬供承在卷，核與證人即同案被告曾建輝於警詢及偵查中之證述相符，並有本院所核發之105年聲監字第125號、105年聲監續字第160號通訊監察書及通訊監察譯文在卷足憑，且有土造長槍1把及彈殼2顆扣案可資佐證。
(二)再扣案之槍枝1把經以檢視法及性能檢驗法鑑定屬土造長槍之槍枝，由金屬擊發機構、土造金屬槍管及木質槍托組合而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，具殺傷力等情，有內政部警政署刑事警察局105年7月1日刑鑑字第1050048852號鑑定書在卷足憑。
(三)證人即同案被告曾建輝於警詢中證稱:「(問:你是何時?在何地向叔叔王三鵬購買土造長槍1枝、彈殼2個?用途為何?)我是於今年4月2日掃墓時，隔天下午15時許在叔叔王三鵬家中後方菜園向伊購買交易的，當時他是從菜園旁的雜草土堆內黑色塑膠袋內拿給我的，當時只有這一把，沒有其他的槍了。我要去山上打獵用。(問:你是否知道王三鵬賣你的土造長槍1枝來源為何?)應該是他自己做的。」(見警卷第12頁)，又於偵查中證稱:「(問:扣案長槍、喜德釘、鋼珠、彈殼，此四項物品從何而來?)長槍與彈殼是從我叔叔王三鵬那邊拿的，105年4月2日因為家族墳墓要把骨頭撿起，放在骨灰罈內，改放靈骨塔，這筆錢是家族的親人要一起分攤的，王三鵬原本也應該要出一萬元，不過他沒錢，我就幫他出，他就拿扣案的槍、彈殼來抵那一萬塊。他的槍要抵兩萬元，我在5月初又匯給王三鵬兩仟，所以還欠他八仟元。……(問:你知道他的槍是哪裡來的嗎?)不清楚，但我猜是他自己做的，因為他家有一些工具」(見偵查監他卷第67-68頁)，復於本院審理中供稱:「(問:為何會向王三鵬買槍？為何知道他會有槍枝可以買？)我們聊天的時候聊到打獵的事，就聊到槍枝的事，後來又聊到掃墓，他應該分擔壹萬元，後來才講到因為他沒有錢還我那壹萬元，所以用槍枝來抵。(問:你跟他買槍的目的？)想說有時候可以去山上打獵。(問:王三鵬賣給你的槍是如何來的？)這我不清楚。(問:你之前為何都說可能是王三鵬自己做的？)當初警察在問我的時候，因為他家裡有很多的機具，所以我才回答說可能是他自己做的。(問:你有看過王三鵬製作槍枝嗎？)沒有，因為我住在宜蘭很少下來台東這邊。(問:王三鵬把槍交給你的時候，到底有沒有告訴你說這把槍枝是如何來的？)沒有跟我講。(問:王三鵬有告訴你說槍枝是他製作的嗎？)沒有跟我這樣講，他只有說他那邊有獵槍，他有上山打獵。(問:王三鵬有告訴你說，槍枝是他幫你代購的嗎？)也沒有。」(見本院105年度重訴字第1號卷第195-196頁)。依證人曾建輝歷次之證述可知，被告王三鵬將上開槍枝販賣給曾建輝時，從未向曾建輝表示是為曾建輝代購槍枝，曾建輝甚至猜測，上開槍枝可能是被告王三鵬自己製作的，被告王三鵬與曾建輝2人為叔姪之身份，關係甚為緊密，如被告王三鵬係為曾建輝代購本案之槍枝，何以從未將此代購之事實告知曾建輝?再參以被告王三鵬於本院審理中供稱:扣案的槍枝零件草圖，是伊認為扣案的槍枝做的很漂亮，所以將槍枝零件拆卸後繪製草圖等語(見本院106年度重訴緝字第1號卷第168頁)，如被告王三鵬僅是單純的為他人代購槍枝，依一般社會常情，應將所代購槍枝原封不動的轉交給買受人，何以會冒著槍枝拆卸後可能無法重新組裝或有零件掉落的風險，先將槍枝拆卸繪製零件草圖後，再轉交給曾建輝?另被告王三鵬辯稱扣案之槍枝是為曾建輝向一位叫「阿順」的人所代購，被告王三鵬自始均無法提出「阿順」之真實年籍姓名以供調查。
(四)綜上，本件事證明確，被告王三鵬上開所辯，不足採信，其所犯非法販賣可發射子彈具殺傷力之槍枝罪之犯行，足堪認定，應依法論科。
三、論罪及科刑：
(一)核被告所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第1項之非法販賣可發射子彈具殺傷力之槍枝罪，又被告未經許可持有槍彈之低度行為，應為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。再被告前因違反森林法案件經本院判處有期徒刑6月緩刑2年確定，嗣因於緩刑期間再犯槍砲彈藥刀械管制條例案件，經本院判處有期徒刑2年，上開緩刑遭撤銷，前揭2罪接續執行，於102年10月18日假釋出監，103年1月27日縮刑期滿假釋未經撤銷視為已執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷足憑，其於5年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項之規定加重其刑。
(二)爰審酌被告明知可發射子彈具有殺傷力之土造長槍為槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第1款所稱之槍砲，非經中央主管機關許可不得持有、販賣，對於人身安全、社會治安具相當程度潛在危險，被告仍為貪圖販售槍枝之利益，將上開土造長槍以2萬元之價額販賣給曾建輝，侵害社會法益之程度非輕，再其犯罪時未受到任何刺激，為單身獨自1人生活，經濟況狀不好，除上揭累犯之前科之外，尚有其他前科紀錄，素行不佳，為國小肄業之智識程度，且依現有卷證，尚無事證可認其犯後有何悔悟意思之犯後態度等一切情狀，量處如主文所示之刑，及就罰金部分，諭知易服勞役之折算標準
四、沒收：
(一)按被告行為後，刑法業於104年12月30日修正公布，將沒收列為專章（第五章之一），並自105年7月1日施行。且按同日修正公布、同日施行之刑法第2條第2項規定「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律。」，則被告犯罪物及犯罪所得之沒收，自應適用裁判時即新修正之刑法沒收規定。
(二)扣案之土造長槍1枝（槍枝管制編號為0000000000號），具有殺傷力，已如前述，核屬違禁物，應依新修正即現行刑法第38條第1項之規定，予以宣告沒收。至其餘扣案如附表一、附表二編號1以外之物，非違禁物，且無證據可證明為供被告王三鵬犯罪或預備犯罪所用，爰不予宣告沒收
(三)本案被告販賣前開土造長槍之犯罪所得，同案被告曾建輝於警詢、偵查及本院審理中均陳稱，買賣槍枝的價額為2萬元，其中1萬元為曾建輝為被告王三鵬代墊清明節修祖墳之費用1萬元抵扣，又曾建輝於105年5月間匯款2仟元給被告王三鵬，尚積欠被告王三鵬8仟元等語，被告王三鵬亦承認曾建輝有代墊修祖墳費用1萬元及匯款2仟元之事實，是以，被告王三鵬之犯罪所得為1萬2仟元，爰依新修正即現行刑法第38條之1第1項、第3項之規定，予以宣告沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
貳、無罪部分:
一、公訴意旨略以：被告王三鵬明知可發射子彈具有殺傷力之槍枝係槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第1款規定之違禁物品，非經中央主管機關許可，不得製造，仍基於製造可發射子彈具有殺傷力槍枝之犯意，於105年4月2日前某日，在其位於臺東縣○○鄉○○村○○路○○○巷○○號之住處，製造具殺傷力之槍枝，因認被告涉犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第1項製造可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪等語。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。又按事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎；且認定不利於被告之事實須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定；另認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據之為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在，無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院為諭知被告無罪之判決（最高法院40年台上字第86號、30年上字第816號、76年台上字第4986號判例意旨參照）。
三、公訴人認被告王三鵬涉有上開罪嫌，無非係以同案被告曾建輝於警詢及偵查中之證詞、內政部警政署105年7月1日刑鑑字第1050048852號鑑定書、扣案之土造長槍1把、扣案如附表一所示之物、未扣案之刨平機及切割機各1臺及本院所核發之105年聲監字第125號、105年聲監續字第160號通訊監察書及通訊監察譯文等為證。
四、訊據被告王三鵬堅決否認有製造上開土造長槍之事實，被告之辯護人為被告辯護稱:被告係從事木工，無製造槍枝的技能，扣案如附表一所示之工具，均為木工工具，無法切割或彎曲金屬，且附表所示之鐵管共7枝，業經內政部鑑定非屬槍砲之主要組成零件，此外，同案被告曾建輝於警詢中，係在警方之誘導下，證稱他推測槍枝是被告王三鵬自己做的等語。經查：
(一)同案被告曾建輝於警詢中證稱:(問:你是否知道王三鵬賣你的土造長槍1枝來源為何?)應該是他自己做的。」(見警卷第12頁)，又於偵查中證稱:「(問:你知道他的槍是哪裡來的嗎?)不清楚，但我猜是他自己做的，因為他家有一些工具」(見偵查監他卷第68頁)，復於本院審理中供稱:「(問:王三鵬賣給你的槍是如何來的？)這我不清楚。(問:你之前為何都說可能是王三鵬自己做的？)當初警察在問我的時候，因為他家裡有很多的機具，所以我才回答說可能是他自己做的。(問:你有看過王三鵬製作槍枝嗎？)沒有，因為我住在宜蘭很少下來台東這邊。」(見本院105年度重訴字第1號卷第195、196頁)，是以，同案被告曾建輝係因見過被告王三鵬家中有如附表一所示之機具，而推測向被告王三鵬所購買之槍枝是被告王三鵬所製作，同案被告曾建輝並未親眼目睹被告王三鵬製造槍枝，被告王三鵬亦從未告訴曾建輝其所販售之槍枝為其所製造。
(二)本案警方雖於105年3月11日及同年5月16日持本院所核發之搜索票搜索被告王三鵬之住處，並扣得如附表一所示工具及交由被告王三鵬所保管之刨平機及切割機各1臺之工具，有本院核發之搜索票、臺東縣警察局搜索、扣押筆錄、扣押物品目錄表等在卷足憑，然檢察官並未提出任何證據，足以證明扣案之土造長槍各組成零件上之工具痕，是由上開工具所製造而成。另在被告王三鵬家中扣得的7枝鐵管，經送內政部鑑定結果，均認為僅係金屬管，非為槍砲之主要組成零件，有內政部106年1月18日內授警字第1060870173號函在卷可稽。又本案雖扣得之槍托模板1片，然經比對警卷第38頁編號2扣案之槍枝照片及警卷第43頁編號1之線鋸鋼台上槍托模板照片，兩者槍托之形狀及樣式顯然不同。此外，警方雖自被告王三鵬住處扣得槍枝零件草圖1紙，然被告王三鵬供稱，是因為該把槍很漂亮，所以將之拆卸後繪製草圖，被告王三鵬所為之辯解尚非無據。
(三)內政部警政署105年7月1日刑鑑字第1050048852號鑑定書僅能證明扣案之槍枝具有殺傷力，再本院所核發之105年聲監字第125號、105年聲監續字第160號通訊監察書及通訊監察譯文亦僅能證明被告王三鵬前揭販賣槍枝給同案被告曾建輝之事實，均無法佐證被告王三鵬有製造槍枝之事實。
五、綜上，檢察官所舉前揭證據，尚未達通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，無從使本院形成被告有製造扣案土造長槍犯罪之心證，此外，復查無其他積極證據足以證明被告有公訴意旨此部分所指之犯行，既不能證明被告犯罪，依前述說明，自應就此部分為被告無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第301條第1項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第8條第1項，刑法第2條第2項、第11條前段、第47條第1項、第42條第3項前段、第38條第1項、第38條之1第1項、第3項，判決如主文。
本案經檢察官於盼盼到庭執行職務。
中華民國106年12月28日
刑事第三庭審判長法官馬培基
法官吳宗航法官黃柏仁以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀；上訴書狀應敘述具體理由。未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）。「切勿逕送上級法院」。
告訴人或被害人對於本判決如有不服，請書具不服之理由狀，請求檢察官上訴者，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
中華民國106年12月28日
書記官林傳坤附錄論罪科刑法條：
槍砲彈藥刀械管制條例第8條未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第4條第1項第1款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
附表一┌──┬──────────────┬───┐│編號│物品名稱│數量│├──┼──────────────┼───┤│1│鐵管│3枝│├──┼──────────────┼───┤│2│槍托模板│1片│├──┼──────────────┼───┤│3│金屬彈珠(鋼珠)│1包│├──┼──────────────┼───┤│4│喜得釘│1包│├──┼──────────────┼───┤│5│槍枝草圖│1張│├──┼──────────────┼───┤│6│鑽孔機│1臺│├──┼──────────────┼───┤│7│鋸形機臺│1臺│├──┼──────────────┼───┤│8│砂輪機(大)│1臺│├──┼──────────────┼───┤│9│砂輪機(小)│1臺│├──┼──────────────┼───┤│10│砂紙│14張│├──┼──────────────┼───┤│11│鑽頭│14枝│├──┼──────────────┼───┤│12│銼刀│4枝│├──┼──────────────┼───┤│13│鐵管│4枝│└──┴──────────────┴───┘附表二┌──┬──────────────┬───┐│編號│物品名稱│數量│├──┼──────────────┼───┤│1│土造長槍│1枝│├──┼──────────────┼───┤│2│彈殼│2個│├──┼──────────────┼───┤│3│鋼珠│1包│├──┼──────────────┼───┤│4│喜得釘│1包│└──┴──────────────┴───┘