裁判字號：最高法院85年台上字第3524號刑事判決
裁判日期：民國85年07月18日
裁判案由：違反麻醉藥品管理條例
最高法院刑事判決八十五年度台上字第三五二四號
上訴人甲○○男右上訴人因違反麻醉藥品管理條例等罪案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國八十四年十月五日第二審判決（八十四年度上訴字第二三六六號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署八十三年度偵字第一九七一三號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決關於非法販賣化學合成麻醉藥品罪刑部分撤銷。
甲○○共同非法販賣化學合成麻醉藥品，未遂，處有期徒刑壹年叄月。安非他命壹小包（淨重零點壹玖伍壹克，驗餘後重量零點壹柒伍肆克）沒收。
其他上訴駁回。
理由撤銷改判部分（關於非法販賣化學合成麻醉藥品部分）：
本件原判決認定上訴人甲○○於民國八十三年十一月十五日下午接獲綽號「 小薇 」之女子向其購買化學合成麻醉藥品安非他命之電話後，為牟利應允以一小包（淨重○‧一九五一克，驗餘重量○‧一七五四克）新台幣（下同）二千元之價非法販賣予該「小薇」者，即將該小包安非他命交予知情有共同犯意之 張佳濠 （另案審理），著其持至台中市○○路○段○○○號樓下交付該女子並取款二千元， 張某 持至該處所樓下，尚未交付之際，即為警查獲，並扣得該小包之安非他命等情。係以上開事實，業據共同被告張佳濠在警訊中供認不諱（偵審中亦不諱言此犯行），並有當場查獲之安非他命一小包扣案為憑，該安非他命經送請憲兵司令部刑事支援中心檢驗結果，確檢出安非他命成份，有該中心鑑驗通知書一紙可按，張佳濠與上訴人並無任何怨隙，為上訴人所自承，張某警訊中之自白出於任意，亦經警員 張峻瑛 供證屬實，衡情張佳濠斷無誣陷之理，而認該共同被告不利於己之陳述與事實相符，為其所憑之證據及其認定之理由。並以上訴人空言否認犯罪，辯稱扣案安非他命係張佳濠自己所有，張某嗣翻異前供，改稱所携安非他命係供己用，非欲以二千元賣出等詞，為卸責、迴護之詞，均不足採信，於理由內詳予指駁及說明。核上訴人所為，係犯麻醉藥品管理條例第十三條之一第二項第一款之非法販賣化學合成麻醉藥品罪，上訴人與張佳濠有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯，其非法販賣安非他命僅○‧一九五一克，且未得款，情輕法重，認犯罪情狀顯可憫恕，依法定最低刑處罰，猶嫌過重，爰酌減其刑，因而撤銷第一審此部分不當之判決，適用前開法條及刑法第十一條前段、第二十八條、第五十九條、第三十八條第一項第一款，並審酌上訴人犯罪之一切情狀，量處有期徒刑二年六月，扣案安非他命一小包（淨重○‧一九五一克，驗餘重量○‧一七五四克）為違禁物，應予沒收，固非無見。上訴意旨漫指原判決理由不備及調查未盡，亦無可取。惟查非法販賣化學合成麻醉藥品罪，固不以販入後復行賣出為必要，如基於營利之目的販入或賣出，有一於此，犯罪即屬完成，惟如持有安非他命之初並無營利意圖，後因臨時起意販售，並與買方達成契約之合致，尚未交付安非他命予買受人收受即被查獲，由販賣罪之構成要件觀之，其販賣仍屬未遂（本院廿七年滬上字第五十號判例參照），要不能以買賣契約（債權契約）已合致，即認販賣既遂。上訴人所為，止於未遂，原判決卻論處其非法販賣化學合成麻醉藥品既遂罪，即有未合，故仍應認上訴為有理由，惟上開違誤，尚不影響於事實之確定，可據以為裁判，應由本院將原判決此部分罪刑撤銷自為判決，改處上訴人共同非法販賣化學合成麻醉藥品未遂罪，依刑法第二十六條前段減輕其刑，酌處如主文第二項所示之刑。
上訴駁回部分（關於轉讓禁藥部分）：
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴意旨略稱：原審僅憑共同被告張佳濠不實之自白，並無補強證據即論處上訴人轉讓禁藥罪刑，顯有未合云云。
惟查本件原判決認定上訴人甲○○明知安非他命係禁藥，基於概括犯意，自八十三年十一月初至同年月十五日止，三次在台中市○○路○段○○○號五樓之三，轉讓安非他命予張佳濠非法吸用，每次轉讓一小包等情。因而維持第一審此部分論處上訴人轉讓禁藥罪刑之判決，駁回其在第二審之上訴，已詳敍認定犯罪事實之依據及憑以認定之理由，並對上訴人所辯係與張佳濠合資共同購入安非他命，非無償轉讓等詞，如何不足採信，詳予指駁，從形式上觀察，原判決並無任何違背法令之處。按共同被告所為不利之陳述如無瑕疵可指，從其他方面調查與事實相符者，自足採為他被告論罪之依據，本件原判決依憑共同被告張佳濠始終一致，且無瑕疵之指證，佐以張某確有非法吸用安非他命情事（經判刑確定在案），及兩人全無怨隙，為其等所自承，絕無誣陷可能等推斷，認定上訴人之轉讓禁藥犯行，自合證據法則，亦非無補強證據可資佐證共同被告之不利陳述。上訴意旨徒憑己見，重複對原判決採證、認事之職權行使漫加指摘，與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合，此部分上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第三百九十八條第一款、第三百九十五條前段、第三百八十七條、第二百九十九條第一項前段，麻醉藥品管理條例第十三條之一第二項第一款，刑法第十一條前段、第二十八條、第二十六條前段、第五十九條、第三十八條第一項第一款，判決如主文。
中華民國八十五年七月十八日
最高法院刑事第九庭
審判長法官謝家鶴
法官羅一宇法官吳昭瑩法官花滿堂法官陳世淙右正本證明與原本無異
書記官中華民國八十五年七月二十四日
Ｋ