裁判字號：臺灣新北地方法院96年建字第14號民事判決
裁判日期：民國97年05月08日
裁判案由：給付工程款
臺灣板橋地方法院民事判決96年度建字第14號原告洸展股份有限公司法定代理人乙○○訴訟代理人 陳麗玢 律師被告隆豐營造股份有限公司法定代理人丁○○訴訟代理人 謝佳伯 律師上列當事人間請求給付工程款事件，經本院於民國97年4月17日言詞辯論終結，判決如下：
主文被告應給付原告新台幣貳佰柒拾叁萬壹仟貳佰肆拾貳元及自民國九十六年三月八日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔百分之四十，餘由原告負擔。
本判決於原告以新台幣玖拾壹萬元供擔保後，得假執行；但被告得以貳佰柒拾叁萬壹仟貳佰肆拾貳元為原告預供擔保，而免為假執行。
其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
一、原告主張：兩造分別於民國（下同）94年9月21日與95年1月26日簽訂工程承攬合約書，由原告向被告承攬「新莊消防分隊廳舍新建後續工程」之石材工程及鋁門窗工程，約定石材工程總價款為新台幣（下同）23,500,065元（含稅），其中30%為定金，於送審核准後計價支付，60%為進度計價款，於骨架按裝完成時支付30%，於石材按裝完成時支付30%，其餘10%為驗收尾款，於原告出具保固書且經業主正式驗收合格待被告領到業主尾款後1個月內結清。另鋁門窗工程總價款為3,990,000元，其中30%為定金，於送審核准後計價支付，60%為進度計價款，於鋁門窗按裝完後支付，其餘10%為驗收尾款，於原告出具保固書且經業主正式驗收合格待被告領到業主尾款後計價支付。原告已依約按裝完成上開石材及鋁門窗工程，詎石材工程部分，被告竟僅給付30%定金及少部分進度計價款共16,628,745元，其餘計價款計4,521,314元則迄未給付；鋁門窗工程部分，被告僅給付30%定金1,197,000元外，其餘60%進度計價款計2,394,000元亦未給付，以上合計共6,915,314元，經原告於95年12月15日委請律師發函限期被告如數給付，被告仍拒不給付，為此提起本件訴訟等語。並聲明：㈠被告應給付原告6,915,314元及自95年12月26日起至清償日止，按年息5%計算之利息。㈡原告願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告則以下列陳詞置辯，並聲明：原告之訴及假執行之聲明均駁回。如受不利判決，被告願供擔保請准宣告免為假執行。
㈠被告承攬業主台北縣政府消防局「新莊消防分隊廳舍新建
後續工程」，其中有關「石材及帷幕工程」與「鋁門窗工程」由原告分包，系爭工程款有關「鋁門窗工程」，被告給付之工程款為1,208,970元，至於「「石材及帷幕工程」被告給付之工程款為17,485,444元，非原告所稱之16,628,745元。
㈡原告施工有諸多瑕疵：
原告施作石材、帷幕及鋁門窗工程，因有諸多工程未施作、瑕疵未改善及收尾未完成，如內部鷹架、外牆silicon（矽利康）、帷幕牆層間蓋板、修補防火被覆、陽台踢腳板、屋突二包樑柱板、石材工程收尾、鋁窗崁縫水泥粉光及鋁窗silicone等工程未完成，依承攬合約第10條之約定，原告就該等工程均有施作之義務，經被告催告後原告仍未施作，被告乃依承攬合約第20條5項約定僱工代為履行，計「石材及帷幕工程」代工費用為900,663元，「鋁門窗工程」代工費用為174,704元，相關費用被告依約自得從原告未領工程款內扣除。再者，於石材帷幕工程中，因原告未依業主用料規定施作，致業主就驗收直料及層間塞扣款1,219,174元，相關費用被告依約自得自原告未領工程款內扣除。
㈢原告施工逾越完工期限：
⑴「石材及帷幕工程」：
依承攬合約第7條第2項約定，完工期限為94年11月28日，因本件工程實際完工日期為95年5月17日，是工程至少逾期170日，依承攬合約第8條約定，原告應被計罰懲罰性違約金11,985,000元（70,500元×170日＝11,985,000元）。
⑵「鋁門窗工程」：
依承攬合約書附件「承攬範圍」註11記載，完工期限為「自94年12月7日起計算40天內完成本工程」，又依被告95年2月8日95隆莊字第0209號函所載，完工期限係指95年1月17日，是本件工程至少逾期完工121日，原告應計被罰懲罰性違約金1,448,370元（11,970元×12
1日＝1,448,370元）。㈣基上，系爭工程款結算後說明如下：
⑴「石材及帷幕工程」：
工程總價款23,500,065元，被告已付17,160,887元，扣除代工扣款871,012元、驗收直料與層間塞扣款1,200,
000元及逾期罰款11,985,000元後，被告無須給付原告任何工程款，而原告尚應給付7,716,834元予被告（23,500,065－17,160,887－871,012－1,200,000－11,985,000＝-7,716,834）。
⑵「鋁門窗工程」：
工程總價款3,990,000元，被告已付1,197,000元，扣除代工扣款160,949元及逾期罰款1,448,370元後，被告應給給付原告工程款1,183,681元，被告謹就此部分工程款債務與「石材及帷幕工程」原告對被告之債務主張抵銷。
⑶兩項工程相抵後，原告尚應給付被告6,533,153元（1,
183,681－7,716,834＝-6,533,153），是原告請求被告給付工程款，顯無據。
三、兩造不爭執之事實：㈠原告向被告承攬「新莊消防分隊廳舍新建後續工程」之「
石材及帷幕工程」與「鋁門窗工程」，分別簽訂原證1及原證2之工程承攬合約書；被證15之承攬範圍屬原證1合約書之一部分。
㈡「石材及帷幕工程」合約金額總價為235,000,065元；「鋁門窗工程」合約金額總價為3,990,000元。
㈢「石材及帷幕工程」被告已計付之工程款數額，兩造於16,628,745元範圍內不爭執。
㈣「鋁門窗工程」被告已給付1,208,970元工程款予原告。
㈤原告應領之剩餘工程款應扣除修補防火披覆費10,500元及植栽復原費10,206元。
四、兩造同意本件爭點如下：㈠石材及帷幕工程部分，被告已計付原告之工程款為若干？㈡原告是否有工程未施作或施工不良致扣款？若有，金額為
若干？㈢原告施工是否有逾期致應計罰懲罰性違約金？若有，金額
為若干？
五、本院就上開爭點之判斷：㈠關於「石材及帷幕工程部分，被告已計付原告之工程款為若干」部分：
⑴本件原告主張被告就石材及帷幕工程已計付之工程款數
額為16,628,745元；被告則辯稱其已計價給付17,485,444元，除實際給付16,504,949元（含訂金7,050,019元、第一期估驗計價5,523,740元、第二期估驗計價3,931,160元）外，尚包括扣款金額980,525元（含第一期扣款78,900元、第二期扣款69,325元、第二期以後扣款132,300元及95年4月4日預領工程款500,000元、95年4月21日預領工程款200,000元）。
⑵原告對被告已付訂金、第一期估驗計價款及第二期估驗
計價款共16,504,949元並不爭執，所爭執者為第二期扣款中之垃圾車費42,000元、第二期以後扣款132,300元、預領工程款500,000元及200,000元。經查：
垃圾車費42,000元部分：
⒈原告承攬石材及帷幕工程之第二期估驗計價業已完
成，被告並給付3,931,160元予原告，此乃兩造所不爭執之事實。而依被證5即第二期工程估驗請款單明細表所載，被告於計價時已將垃圾費用17,600元自應付款項中扣除，可見兩造於該期之估驗計價已就原告應負擔之垃圾清運費用加以結算並確認金額為17,600元。
⒉被告雖辯以該次就垃圾車費用計價17,600元，與被
證6所載42,000元不同（相差24,400元），係因第二次之估驗計價僅計價至94年12月31日，而被證6係計價至95年1月27日之故云云。然而，被告既自陳第二次估驗計價僅計價至94年12月31日，則被告於該次估驗計價完畢後，將計價期間以外即94年12月31日之後發生之費用（按即差額24,400元）列入第二期計價並逕予扣款，即難認屬有據。
⒊又被證6乃係被告與訴外人育忠企業有限公司之工
程估驗請款單，其上固有手寫註記之「洸展25台@1
600＝8000×1.05＝42,000」字樣，惟該註記係何人所為，依據為何，均無相關之證明，且手寫註記之車輛總台數為55台，此與該估驗請款單摘要欄記載「垃圾車56台」之數量亦不相符，因被證6尚不足據為有利於被告之認定，被告此部分所辯即不足採信。
第二期以後扣款132,300元部分：
⒈被告辯稱其至原告實際完工日止，按原告實際垃圾
量計算，給付訴外人國衡工程行垃圾點工與打石工費98,700元、育忠企業有限公司之垃圾車費33,600元，上開款項共計132,300元，依合約第19條應由原告負擔，故應予扣抵，並提出被證8、被證9為證。原告則否認之，並稱第二期以後兩造並未再行估驗計價，且被告未舉證何以原告須負擔上開數額之費用。
⒉查被證8為訴外人國衡工程行就95年1至6月「點
工工程」向被告請領工程款之估驗請款單（含明細表）及被告付款之證明文件。依該等工程估驗請款單摘要欄所載，點工及打石工雖主要係為清運垃圾及打掃，由各協力廠商分攤費用，且摘要欄內並另以手寫註記原告於各次估驗請款之點工人數與應分攤之費用數額，然該等註記究係何人為之，其上記載原告之點工人數有何憑據，原告何以應受被告與他人間工程估驗請單內註記事項之拘束，被告均未提出相關證明並加以解釋，是被告辯稱按原告實際垃圾量計算，原告應負擔國衡工程行之垃圾點工與打石工費98,700元云云，難認有據。
⒊被證9則為訴外人育忠企業有限公司就其承攬之「
水泥工程」向被告請領工程款及被告付款之證明文件。依該等工程估驗請款單及明細表之記載，計價款雖包含垃圾車費用在內，且工程估驗請款單摘要欄內亦分別以手寫註記「洸展13台×1600×1.05＝21840」、「洸展9車15120」等字樣，惟該註記係何人所為，依據為何，並無相關之證明，且手寫註記之車輛總台數復與估驗請款單摘要欄記載之垃圾車數量不符，因此亦難認被告辯稱其按原告實際垃圾量計算，原告應負擔育忠企業有限公司之垃圾車費33,600乙節屬實而堪採信。
預領工程款500,000元及200,000元部分：
查被告抗辯原告於95年4月4日、95年4月21日分別向其預領工程款借支500,000元及200,000元乙節，為原告所否認，被告雖提出被證10、被證11、被證32、被證33為證，惟查：
⒈被證10、被證11為被告公司之轉帳傳票，其上固記
載原告公司借支500,000元及200,000元，惟簽收上開款項之人為戊○○，已據證人 陳福能 結證在卷，並有前揭轉帳傳票內戊○○之簽名可資為憑。
⒉而戊○○係訴外人精勤國際有限公司（下稱精勤公
司）總經理，負責對外招攬業務，原告就本件工程需用之石材即係經由陳福能之招攬而向精勤公司買受，陳福能並非原告公司員工，僅為原告公司負責人乙○○之友等情，已分據證人即精勤公司負責人己○○、本件工程之原告現場工地主任丙○○證述實。
⒊證人陳福能就其簽收前揭款項之原由則到場證稱：
「94年間原告公司曾向我調了價值約200萬元的石材，但是原告只付了30萬元，餘款都沒有付，兩造之間的工程有追加……工程完工後原告辦追加一直不順利，而且當時工期有遲延完工，原告要去證明是不可抗拒的天候因素造成的，結果都不順利，被告要向消防局請領追加的工程款及原本工程的工程款，款也請不到，因此原告向被告的請款也請不到，所以原告的負責人要我去處理工期遲延原因的相關文件及證明，我有告知兩造我有稅務的問題，也要趕快取得貨款，就用洸展的名義向被告預支工程款，之後再由洸展的工程款內扣除預支款，因為洸展也欠我石材的貨款，所以我支領了2筆共70萬元的款項」等語在卷（見本院卷㈡第8頁）。
⒋由證人戊○○上開證詞，可知戊○○受原告委託處
理之事項僅為「工期遲延原因的相關文件及證明」，以利原告可早日請領款項，並未包含預借工程款在內。另證人戊○○雖證稱其有將預借工程款之事告知原告負責人，惟經本院詢以「原告法定代理人當時做何表示」時，卻稱「他沒有表示可以或不可以，只說要我趕快處理工程款的事」（見本院卷㈡第9頁），足見原告負責人並未同意戊○○以原告名義預借工程款，至為明確。再者，證人戊○○證稱其將領得之700,000元供做合夥公司繳納稅金之用乙節，亦與證人己○○證稱陳福能非精勤公司之合夥人、原告並無積欠石材款及精勤公司未收到該700,000元等情不符。證人戊○○此部分證詞既有瑕疵，且與其本身有利害關係，自不足採信。
⒌戊○○既非原告公司員工，亦未受原告委任處理預
借工程款事宜，又係以其個人名義於被告公司之轉帳傳票上簽名具領款項，則戊○○上開行為應屬其個人行為，該行為之法律效果自難及於原告，因此被告辯稱戊○○有代理原告之權，借支500,000元及200,000元為原告所預借應予扣抵云云，難認有據，要非可採。
⑶綜上所述，被告抗辯之扣款部分，除第一期扣款78,900
元及第二期扣款於44,925元範圍內（即原扣款69,325－爭執之垃圾車費用24,400元），為原告應負擔之款項應予扣除外，其餘扣款均屬無據，是上開扣款加計被告已實際給付之16,504,949元，被告就石材及帷幕工程已計付之工程款數額為應16,628,774元【計算式：78,900＋44,925＋16,504,949＝16,628,774】。
㈡關於「原告是否有工程未施作或施工不良致扣款？若有，金額為若干？」部分：
⑴被告抗辯原告未施作或施工不良之工程，在「石材及帷
幕工程」部分計有：⒈內部鷹架。⒉外牆silicone（矽利康）。⒊帷幕牆層間蓋板。⒋陽台踢腳板。⒌屋突二樓包樑柱板。⒍石材工程收尾。在「鋁門窗工程」部分計有：⒈鋁窗崁縫水泥粉光。⒉鋁窗silicone。經被告限期催告仍未改善，被告乃依合約書第20條第5項約定僱工代為履行，「石材及帷幕工程」代工費用為900,66
3元，「鋁門窗工程」代工費用為174,704元。另原告因變更業主即台北縣政府消防局用料規定，致業主就石村及帷幕工程減帳扣款1,219,174元。上開款項應自原告之工程款內扣抵。
⑵原告除對「石材及帷幕工程」代工費用中「修補防火披
覆費」10,500元及「植栽復原費」10,206元不爭執外，其餘則否認之，並稱：除被證13業主初驗紀錄中部分項目屬原告承攬工程之瑕疵外，被告所指其他缺失或與原告無關，或於被證13中未記載，且未曾收到被告限期改善缺失之催告通知，至被證13中屬原告承攬工程之瑕疵均經原告修繕完畢，變更用料則係經被告及業主同意。
⑶經查：
內部鷹架部分
⒈依被證15即兩造所訂承攬合約附件-承攬範圍註10
之記載，內部鷹架應由被告提供材料，由原告自行搭設施工。
⒉被告提出之被證16即訴外人立都鷹架有限公司就「
鷹架工程」向被告請款之工程估驗請款單（含明細表）及被告付款資料，固可證明被告有雇工搭設鷹架之事實。惟被證16之工程估驗請款單乃係被告自行製作之文書，其內摘要欄第1點雖註記「內部鷹架636m2（依合約規定由施工廠商搭設-扣洸展）」等語，然該次估驗金額僅為143,352元，與被告稱代為搭設鷹架支出217,273元，二者數額已有不符，且依其明細觀之，該次估驗金額款項除點工工資外，尚包括鷹架、三角架、夾板等材料費用在內，此與兩造約定內部鷹架材料應由被告提供亦不相合，是被證16尚不足以證明被告有代原告搭設內部鷹架因而支出217,273元之事實。
⒊至被告所提被證31、32之工務聯絡函，其內未明確
指出並敘及內部鷹架問題；被證34、35之照片亦僅能證明確有搭設鷹架之事實（其中被證35之照片顯示為整棟建物之外部鷹架，與本件爭執者為內部鷹架無關），均不足據為有利於被告之認定。
外牆silicone（矽利康）部分
⒈依被證15即兩造所訂承攬合約之附件-承攬範圍註
3之記載，石材及帷幕工程係由原告負責silicone（矽利康）施作。而合約附件-金屬帷幕牆及鋁帷幕牆施工規範中關於填縫劑部分則有silicone等防水填料縫劑之相關規定（見原證1內上開施工規範
2.2.10）。另原證1所附原告出具之新莊消防局外牆進度預定表，亦載明原告就收邊及烤漆鋼板預計於10月15日至11月10日施作，可見外牆收邊及烤漆鋼板應為原告施作之項目無訛。
⒉原告雖否認有此部分瑕疵存在，然而：
A.依被證13所示，業主即台北縣政府消防局曾於95年4月10~17日進行「新莊消防分隊廳舍新建（建築、水電、空調）工程」之初驗，該次初驗紀錄即載明牆面部分有「烤漆板收邊」、「收邊」、「填縫」等缺失。再依被證17即台北縣政府消防局製作之「新莊消防分隊廳舍新建（建築、水電、空調）工程」初驗-複驗缺失改正逾期懲罰性違約明細表所載，初驗缺失中關於牆面之「烤漆板收邊」、「收邊」、「填縫」等，其隸屬工項均為「外牆貼金屬帷幕」，是上開缺失確屬原告施作之工項，洵堪認定。
B.又依被證17所示，新莊消防分隊廳舍新建工程於95年4月10~17日初驗後，就初驗缺失曾於95年
5月2~8日進行第一次複驗，初驗缺失改正完成日期為95年5月17日，並經業主於95年5月23日進行第二次複驗時確認改正完成無誤。由上可知，前揭原告施作之瑕疵並未於第一次複驗時改正，而係遲至95年5月17日始經改正完成。
C.而被告曾於95年4月18日以95隆莊字第0418號工務聯絡函，就初驗缺失通知原告於10日內完成改善，原告嗣於95年4月21日以工程備忘錄回覆被告前揭函文，表示「有關來文所列缺失中，屬貴、我雙方合約及施工範圍內之項目，於95.04.28前改善完成」，有被證13、14在卷可憑，故原告確有受被告限期改善缺失之催告，亦堪認定。
D.另被告所提被證18之估驗請款單（含明細表）乃係訴外人巨鴻企業社就「填縫工程」向被告請領款項之文件，依該請款單之記載，上開填縫工程之估驗日期為95年5月5日，估驗期間則為95年
4月1日至95年4月30日，估驗款77,280元（按含5%稅金後為81,144元）。參酌上開估驗期間與前揭初驗、複驗及缺失改正完成日期尚屬吻合，且估驗請款單明細表內亦載有「外牆烤漆鋼板伸縮縫」之工項，該工項復與上述瑕疵項目相符，準此自堪認「外牆烤漆鋼板伸縮縫」工程確係被告為改善原告施作之瑕疵而雇工代為施作。
E.原告雖主張其就缺失部分業已修繕完畢，惟此已為被告否認，且被證14工程備忘錄內記載「有關來文所列缺失中，屬貴、我雙方合約及施工範圍內之項目，於95.04.28前改善完成」等語，其意僅在表示缺失預計完於95年4月28日前改善完成而己，非可認缺失已於95年4月28日完成改善，原告以之為其修繕瑕疵完畢之證明，要非有屬，況原告若已自行修繕完畢，被告亦無墊付費用委請外人巨鴻企業社施作之必要，是原告上開主張難認屬實。
⒊綜上，原告施作之外牆工程存有瑕疵，經被告催告
後仍未改善，由被告委請巨鴻企業社為瑕疵改善並支付81,144元（含稅），既經認定如前，則被告抗辯此部分款項應自原告未領工程款中扣抵即屬有據，堪認可採。
帷幕牆層間蓋板部分⒈帷幕牆層間蓋板應屬原告承攬範圍，蓋：
A.兩造所訂工程承攬合約書第2條就「工程範圍及內容」約定：「依本工程之設計圖、說明書、附件及其它附屬文件之規定，包含設計圖說內一切本合約承攬範圍之項目。」另第10條第1項復明定：「所有本工程之圖樣，施工說明書等有關附件均視為本合約書文件之一，乙方（按即原告）應完全明暸切實遵照辦理，如圖樣與說明書有不符之處或工程進行中有疑問時，依甲方（按即被告）工程師解釋為準，乙方不得異議。」
B.又合約附件-金屬帷幕牆及鋁帷幕牆施工規範亦分別記載「依據契約及圖說之規定，凡屬金屬帷幕牆……與其相關之週邊零件、配件、五金、固定件……等均屬之」（見1.2.1）、「如無特殊規定時，工作內容應包括但不限於鋁製帷幕牆本體、轉角、門窗框座、窗台板……及其他五金配件等」（見1.2.2）。
C.兩造對於所謂之「層間蓋板」即係原證8所示之「窗台板」，並不爭執。因原證8與被證19之固定座剖面詳圖為同一圖樣，而被證19之圖別又已標明為「帷幕牆剖面詳圖」，因此依前揭合約及附屬文件之約定，帷幕牆層間蓋板應屬原告承攬範圍無訛，並不因原證8（即被證19）圖樣於「窗台板」後另以括號註記「屬室裝工程」等字而有異。
⒉依被證13即台北縣政府消防局初驗紀錄、被證17即
台北縣政府消防局製作之「新莊消防分隊廳舍新建（建築、水電、空調）工程」初驗-複驗缺失改正逾期懲罰性違約明細表所載，足以證明工作項目「窗」部分，確有「層間蓋板」之缺失。
⒊原告否認帷幕牆層間蓋板屬其承攬範圍，並以被證
14通知被告上開工程非屬合約施作範圍，與原告公司無關，可見原告於受被告修補瑕疵之催告後有拒絕修補之事實。
⒋被告於原告拒絕修繕後，雇工代為施作，支出146,
286元（估驗款為139,320元，加計5%稅金後為146,286元），已據被告提出被證20之工程估驗請款單（含明細表）為證，經核其估驗期間（95年3月
1日至95年4月30日）與前揭業主之初驗、複驗及缺失改正完成日期尚屬吻合，且估驗請款單明細表內亦有「帷幕牆層間蓋板」之工項，自堪認該項工程確係被告為改善原告施作之瑕疵而雇工代為施作。
⒌綜上，原告拒絕施作帷幕牆層間蓋板工程，由被告
另行雇工施作並支付146,286元（含稅），既經認定如前，則被告抗辯此部分款項應自原告未領工程款中扣抵，非屬無據，堪認可採。
陽台踢腳板部分
⒈被告辯稱此部分係因原告依約本施作之崁縫未施作
，業主驗收未合格，經業主指示就原告施作缺失關於陽台高低差部分施作踢腳板，由被告雇工代為施作，計支出68,749元。
⒉原告則否認有應施作之崁縫未施作，並稱：被告從
未通知原告有此缺失，且原告工程施工圖面上並無於臨陽台牆須施作踢腳板之記載，踢腳板亦非完成大樓外牆牆面石材鋪設所不可或缺之工程，自不屬原告應無償施作之工程範圍。
⒊查被告辯稱此部分工程屬原告承攬範圍，無非係以
合約第10條第2項約定及合約附件-承攬範圍說明㈢之記載為據。然而：
A.無論依合約第10條第2項「若本契約、圖樣或說明書內未有記載而為完成本工程所不可或缺，或為工程慣例所應有者，乙方（按即原告）均須照作，不得藉故推諉或要求加價」之約定，或依合約附件-承攬範圍說明㈢「乙方為甲方（按即被告）承攬「新莊消防分隊廳舍新建後續工程」之分包商，甲方承攬工程之一切工程圖說、施工規範、施工說明書、契約規定、業主及建築師之指示，乙方皆應遵守及依據施工，乙方不得藉此要求加價」之記載，原告負有施作或遵守業主及建築師指示施工之義務，均應以該工程係為完成本工程所不可或缺，或為工程慣例所應有，為其前題要件，亦即以該工程必須與原工程有所關連為限。
B.查本件被告並未證明「陽台踢腳板」為契約或工程圖說所載明應為原告施作之工項，亦未就陽台高低落差係因原告未施作崁縫所造成、陽台踢腳板工程與原告承攬之「石材及帷幕工程」關連性、陽台踢腳板係原告為完成其石材及帷幕工程所不可或缺之工程，或依工程慣例為原告應施作者等事項，舉證明之，是被告抗辯陽台踢腳板屬原告應施作之範圍，難認有據，非屬可採。
⒋綜上，陽台踢腳板工程既非屬原告應施作之範圍，
被告雇工施作此部分之費用，即不應由原告負擔。屋突二樓包樑柱板部分
⒈被證23之設計圖明示屋凸2樓外牆貼花崗石，而被
證13之台北縣政府消防局初驗紀錄及被證17之「新莊消防分隊廳舍新建（建築、水電、空調）工程」初驗-複驗缺失改正逾期懲罰性違約明細表，其內均載明「屋凸2」之平台外樑有「烤漆板」之缺失，被證17更註明該缺失之隸屬工項為「外牆貼金屬帷幕」，是依前揭合約第2條、第10條之約定暨合約附件金屬帷幕牆及鋁帷幕牆之施工規範1.2.1及
1.2.2之記載，堪認屋突二樓包樑柱板工程屬外牆之石材帷幕工程，為原告所承攬之範圍。
⒉原告既否認屋突外樑烤漆板收尾屬其承攬範圍，並
以被證14通知被告上開工程非屬合約施作範圍，與原告公司無關，可見原告於受被告催告後確有拒絕施作之事實。
⒊被告於原告拒絕施作後，雇工依業主指示以烤漆板
包覆而代原告施作，計支出244,188元（估驗款為232,560元，加計5%稅金後為244,188元），已據被告提出被證24之工程估驗請款單（含明細表）為證，且估驗請款單明細表確有「屋頂包樑及柱」之工項，自堪認該項工程確係被告雇工代原告施作。從而，被告抗辯此部分款項應自原告未領工程款中扣抵即屬有據，應予採信。
石材工程收尾部分
⒈本件原告承攬石材工程，則材工程之收尾自屬原告施作之範圍。
⒉查被告辯稱業主驗收時關於牆面有「電梯間牆面踢
腳」、「電梯間牆面大理石」、「平頂大理石收頭」、「花台北向花台大理石受損」及「花崗石踢腳：電梯間」等缺失，均屬石材工程，為原告應施作範圍等情，已據被告提出被證13、被證17及被證36室內粉刷表為證，堪信屬實。
⒊又被告雇工施作上開石材工程之收尾，計支出129,
317元（估驗款為123,159元，加計5%稅金後為129,317元），有被告提出之被證25之工程估驗請款單（含明細表）在卷可稽，且估驗請款單明細表內項目「9.南非黑」係踢腳材料、「10.加工項目」指踢腳加工（數量與9.相同）、「11.安裝工資」指平頂及花台等大理石受損之施工、「12.安裝」及「13.運費」指踢腳及大理石部分，亦經被告陳明在卷，堪可採信。
⒋再原告既否認有上開缺失，足認原告於催告後並未
就上開缺失為改正，是被告雇工代原告施作而支出之129,317元即應自原告未領工程款中扣抵。
鋁窗崁縫水泥粉光部分
⒈原告對於「內牆鋁窗崁縫」屬其工程範圍，自認在
卷，但否認有瑕疵，並稱原告均已施作，被證13並無此部分缺失之記載，原告須施作者僅2、3樓共
8口窗而已，被告不可能支出5萬多元，且系爭大樓之室內鋁門窗亦有崁縫水泥粉光工程，被告不無將該工程費用挪稱係原告工程之可能。
⒉查被證13之初驗紀錄中，在屋凸之平台、露台及各
樓層之陽台等處，關於「窗」部分之缺失情形有多處均係以「▲」表示，亦即代表有通案缺失（即撕紙、油漆、收邊……填縫、清潔……等），此觀該初驗紀錄之記載即明，原告稱並無此部分缺失之記載，顯與事實不符。再原告於起訴狀內表示其已依約完成鋁門窗工程，並舉出其所完成者即原證3工程估價單參.五「門窗工程」項次16至54之鋁窗部分（見起訴狀第2頁之記載），由此足見原告施作完成之鋁窗數量遠逾8樘，原告事後改稱僅施作2、3樓共8口窗云云，有悖於事實及先前所言，洵非可取。
⒊被告雇工代原告施作鋁門窗崁縫及水泥粉光工程，
支出52,500元（估驗款為50,000元，加計5%稅金後為52,500元），有被告提出之被證27工程估驗請款單（含明細表）在卷可稽。原告經催告後既未完成修繕，而由被告雇工代為施作，是被告辯稱此部分費用應自原告之工程款內扣抵，核屬有理。
鋁窗silicone（矽利康）部分
⒈原告對於「鋁窗接於外牆面之崁縫silicone工程」
屬其工程範圍，自認在卷，但否認有瑕疵，並稱被證13並無此部分未施作缺失之記載，至被證18、28均係被告自行製作之文書，原告否認真正，且被證18所載填縫工程與法證明與原告工程有關，被證28則指玻璃之矽利康填縫，與原告無關。
⒉惟被證13之初驗紀錄關於「窗」部分之缺失情形係
以通案缺失符號「▲」表示，而填縫即屬通案缺失之一，已如前述，是原告稱並無此部分缺失之記載，要與事實不符。
⒊被告雇工代原告施作，支出103,500元（估驗款為
103,285元，加計5%稅金後為108,449元），有被告提出之被證18工程估驗請款單（含明細表）在卷可稽，且依估驗請款單之記載，該項工程為「填縫工程」，其明細表內亦載明為「外鋁門窗（灰）」之工項，此與原告應施作之鋁窗接於外牆面之崁縫silicone工程並無不合，準此自堪認該項工程確屬原告工程範圍而由被告雇工代為完成無訛。從而，被告抗辯此部分款項應自原告未領工程款中扣抵即屬有據，應予採信。
⒋至被告提出之被證28工程估驗單，其工程項目已明
確記載為「玻璃工程」，明細表內1至5項次所載項目亦均為玻璃，是該估驗明細項次「6.填縫點工」、「7.矽利康材料」，衡情應係為安裝1至5項次之玻璃所需之材料與點工，難認與原告之工程（即鋁窗接於外牆面之崁縫silicone工程）有關，被告抗辯此部分款項亦應自原告未領工程款中扣抵，非屬可採。
業主就石材及帷幕工程減帳扣款1,219,174元部分
⒈查被告辯稱其因原告變更業主用料規定，致遭業主
就「直料」及「層間塞」部分減帳扣款1,219,174元乙節，業經提出 張國傑 建築師事務所96年3月12日九六所字第012號函及減價檢討表、台北縣政府消防局結算明細表為證（見被證29），且原告對其有將原設計之鋁直料變更為鍍鋅錏管之事實亦不爭執，自堪信被告上開所辯屬實。
⒉原告雖稱其係因鋁料強度無法承受大樓外牆石材重
量及風壓，且直料太深將超出建築線，因此建議於不加價下變更為成本較高之鍍鋅錏管，經被告同意後始改採鍍鋅錏管施作，被告疏未向業主辦理合約材料變更事宜致遭扣款，與原告無關而不可歸責原告。惟查：
A.被告否認有同意變更用料，依舉證責任分配法則，原告應就此有利於己之事實負舉證之責。
B.原告就此固提出原證6為證，然原證6之材料變更說明通知、成本比價分析、購料發包單、模具報價單、結構計算書，僅得證明原告因欲變更材料而有提交上開資料予被告之事實，並不能證明被告有同意變更用料之情。
C.證人即張國傑建築師派駐系爭工程現場監工甲○○雖證稱有收到被告提出鋁直料變更為鍍鋅錏管之資料；另證人即原告派駐現場工地主任丙○○亦證稱伊在現場期間被告並未阻止原告以鍍鋅錏管施作，且伊進場時施工圖已將鋁直料變更為鍍鋅錏管，料與工班均已進場施作等語。然證人丙○○既證稱其進場前用料即已變更，並未參與此部分，則其前開證詞即不足據為有利於原告之認定，且被告未阻止原告施作鍍鋅錏管及將變更資料提出予建築師之事實，亦不足以證明被告就變更用料有所同意。
D.再者，原告僅係次承攬人，分包部分工程施作，業主委請建築師設計後指定之用料是否無法承受石材重量及風壓，或有無超出建築線之情，本非原告所應掛慮，且原告使用之鍍鋅錏管價格較原指定之鋁直料價格為低，經計算二者相差233,96
4元，此觀被證29減價檢討表之記載即明，原告稱其變更為成本較高之鍍鋅錏管施作，亦與事實不符，因此自難認原告之主張屬實而予採信。⒊原告既未證明其變更用料係經被告同意，是被告抗
辯其因此遭業主減帳扣款1,219,174元應自原告之工程款扣抵，應為可採。
㈢關於「原告施工是否有逾期致應計罰懲罰性違約金？若有，金額為若干？」部分：
⑴石材及帷幕工程部分
⒈兩造所訂承攬合約第8條約定：一、乙方（按即原告
）如不依規定日期開工或完工……應自該期限之翌日起每逾一日，依工程總價之千分之3或70,500元為計算扣款，作懲罰性違約賠償金。三、若因乙方施工不良或材料不符規定而更改，致延長工期時以逾期處罰。四、前列扣款或賠償，乙方同意自未領工程款內扣除，如有不足仍得向乙方或其連帶保證人追索。又依合約第7條約定，石材及帷幕工程應於94年11月28日前完成。
⒉原告雖主張系爭工程於95年4月10~17日進行初驗，
原告承攬之工程於前開日期前即已完工，否則不可能進行初驗。惟兩造既約定原告施工不良或材料不符規定而更改，致延長工期時，以逾期處罰（見合約第8條第3項），可見原告在瑕疵補正前之更改期間內亦應計罰，並非僅以逾合約所定之期日完工者為限。
⒊查本件原告有前項爭點所示之工程未施作或施工不良
而由被告雇工代為施作之情，業已詳述如前。又前開被告代為施作工程估驗請款單所載之估驗期間雖多為95年3月1日至95年4月30日（見被證18、20、27），然其中「屋突二樓包樑柱板」及「石材收尾」之估驗期間則為95年6月1日至95年6月30日，足認屬原告工程範圍之更改補正直至95年6月30日始完成，是被告依被證18以其遭業主計罰至第2次複驗改正完成日即95年5月17日為原告工程之完成日，既未逾上開期日，自無不可。
⒋原告另主張因鋁門窗工程被告遲至95年1月26日始發
包原告、大樓背向臨時電路未拆除、電梯後空調主機太靠桿遲未處理、石材工程有追加等，均影響原告施作，工程延宕自不可歸責原告云云，已為被告否認，原告復未就上情舉證以實其說，況依合約第7條「三、因故延期：如因工程量臨時增加或因天災人禍確為人力所不能挽回致延長完工日期時，乙方（按即原告）應於事故發生後10人內函請甲方（按即被告）核定延期日數，未於上述期限內提出申請書，仍依指定日期完工，乙方不得再以任何理由主張延期」之約定，原告既未證明其曾向被告提出延期申請，依上開約定即不得再以任何理由主張延期，是原告此部分之主張非屬有據，應無可採。
⒌本件原告依約原應於94年11月28日前完工，其遲至95
年5月17日始全數施作並改善完成，共計逾期170日。本院審酌原告施作之石材工程確有追加之情（此部業經證人戊○○證述在卷），且原告就大部工程均已完成，其未完成或未改善者係肇因於兩造對於工程範圍認定有異，況被告遭業主計罰違約金並非全因原告承攬部分遲延之故，因認被告依約按工程總價千分之
3即70,500元計罰，容屬過高，應予核減為按工程總價千分之0.5即11,750元計罰，是原告逾期170日之違約金為1,997,500元。
⑵鋁門窗工程部分
⒈兩造所訂承攬合約第8條約定：一、乙方（按即原告
）如不依規定日期開工或完工……應自該期限之翌日起每逾一日，依工程總價之千分之3或17,970元為計算扣款，作懲罰性違約賠償金。三、若因乙方施工不良或材料不符規定而更改，致延長工期時以逾期處罰。四、前列扣款或賠償，乙方同意自未領工程款內扣除，如有不足仍得向乙方或其連帶保證人追索。又依合約附件「承攬範圍」註11記載，應自94年12月7日起計算40天內完成鋁門窗工程。而被告以被證1工務聯絡函通知原告應完工之日期為95年1月17日。是此部分工程應於95年1月17日前完工，堪可認定。⒉又原告就鋁門窗工程有如前項爭點所示「鋁窗崁縫水
泥粉光」及「鋁窗silicone（矽利康）」之工程未施作或施工不良而由被告雇工代為施作之情，業已詳述如前。前開工程估驗請款單所載之估驗期間既均為95年3月1日至95年4月30日（見被證18、27），足認屬原告工程範圍之更改補正在95年4月30日即已完成，被告依被證18以其遭業主計罰至第2次複驗改正完成日即95年5月17日為原告工程之完成日，非屬有理。
⒊原告雖主張其遲延完工有不可歸責事由，惟原告並未
證明其曾向被告提出延期申請，依兩造所訂合約第7條第3項之約定，原告不得再以任何理由主張延期，原告此部分之主張即非有據，應無可採。
⒋本件原告依約原應於95年1月17日前完工，其遲至95
年4月30日始全數施作並改善完成，共計逾期103日。本院審酌原告就大部工程均已完成，其未完成或未改善者係肇因於兩造對於工程範圍認定有異，況被告遭業主計罰違約金並非全因原告承攬部分遲延之故，因認被告依約按工程總價千分之3即17,970元計罰，容屬過高，應予核減為按工程總價千分之0.5即1,99
5元計罰，是原告逾期103日之違約金為205,485元。
六、綜上所述，原告依約可請求石材及帷幕工程30訂金及60%進度計價款21,150,059元、鋁門窗工程60%進度計價款2,394,
000元，共計23,544,059元，扣除被告已付工程款16,628,774元後，原告所得請求之工程款為6,915,285元。上開款項再扣抵被告雇工施作支付外牆silicone81,144元、帷幕牆層間蓋板146,286元、屋突二樓包樑柱板244,188元、石材工程收尾129,317元、鋁窗崁縫水泥粉光52,500元、鋁窗silicone108,449元，暨業主就石材及帷幕工程減帳扣款1,219,
174元、石材及帷幕工程違約金1,997,500元、鋁門窗違約金205,485元後，原告僅得請求工程款2,731,242元，原告逾上開範圍之請求為無理由。又本件為未定期限之給付，依民法第229條第2項規定，應自受催告即起訴狀繕本送達翌日96年3月8日起負遲延責任，是原告請求被告給付2,731,
242元及自96年3月8日起至清償日止，按年息5%計算之利息，為有理由，予准許，逾上開範圍之請求，為無理由，應予駁回。
七、兩造均陳明願供擔保，聲請宣告假執行及免為假執行。就原告勝訴部分，核無不合，爰分別酌定相當擔保金額准許之；至原告敗訴部分，其訴既經駁回，假執行聲請即失所附麗，應併予駁回。
八、本件事證已臻明確，兩造所為之其他主張、陳述並所提之證據，經審酌後，認均與本件之結論無礙，不再一一論述，併予敘明。
九、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條。中華民國97年5月8日
民事第二庭法官程怡怡以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀中華民國97年5月16日
書記官華海珍