裁判字號：臺灣高等法院106年抗字第1412號刑事裁定
裁判日期：民國106年10月20日
裁判案由：不服羈押
臺灣高等法院刑事裁定106年度抗字第1412號抗告人即被告 梁哲雄 選任辯護人 楊久弘 律師上列抗告人因羈押案件，不服臺灣基隆地方法院中華民國106年
9月30日裁定（106年度訴字第572號），提起抗告，本院裁定如下：
主文原裁定撤銷，發回臺灣基隆地方法院。
理由
一、原裁定（押票）意旨（略以）：被告經起訴涉犯刑法第339條之4第1項第2款、第339條之2第1項三人以上共同詐欺取財及非法由自動付款設備取財罪，犯罪嫌疑重大，且被告係經拘提到案，有事實足認有逃亡之虞。另被告所涉加重詐欺罪，有反覆實施之可能性，而有刑事訴訟法第101條第
1項第1款、第101條之1第第1項第7款之事由，非予羈押，顯難進行審判及執行，爰裁定自106年9月30日起執行羈押。
二、抗告意旨（略以）：
（一）抗告人即被告於案發時年僅18歲，前無犯罪紀錄前科，係因原於車商工作月餘，老闆竟拒付薪資，經 呂冠民 至車商找友人而告知此「工作」機會，因欲賺錢貼補家用而誤觸法網，實則抗告人於經拘提前即不再從事車手工作而有悔悟，不會有反覆實施同一犯罪之虞，法院亦未說明有反覆實施之理由。又經警拘提前並未收受傳喚通知，並非抗告人有逃亡不願出面之情，且年僅18歲待役中，家人亦均在國內，自無逃亡之必要。且同案被告即主嫌 華柏龍 、呂冠民業經拘捕到案且經檢察官起訴，抗告人為最下游之車手，也自白犯行有自白書並詳述犯罪過程及細節。主嫌華柏龍、呂冠民均經羈押，抗告人僅與呂冠民聯繫過，其餘上手抗告人均不知悉，亦無勾串共犯之可能。
（二）決定羈押與否的必要性應符合比例原則，且何以不以具保、責付、限制住居等停止羈押處分，應於裁定書論其何以如此判斷之心證，始足完備。被告已於偵查中羈押相當時日，本案已偵查完畢起訴，罪證應已取得，抗告人即被告並無逃亡或反覆實施同一犯罪之虞，即使法院認有此羈押事由，亦應衡量本案狀況，採取具保、責付、限制住居等對於被告權利侵犯較小之強制手段，亦能確保審判之順利進行，而無羈押之必要。
三、按羈押作為刑事保全程序時，旨在確保刑事訴訟程序順利進行，使國家刑罰權得以實現。惟羈押係拘束刑事被告身體自由，並將之收押於一定處所，乃干預身體自由最大之強制處分，使刑事被告與家庭、社會及職業生活隔離，非特予其心理上造成嚴重打擊，對其名譽、信用等人格權之影響甚為重大，自僅能以之為保全程序之最後手段，允宜慎重從事（大法官釋字第392號、第653號、第654號解釋參照）。是法律規定羈押刑事被告之要件，須基於維持刑事司法權之有效行使之重大公益要求，並符合比例原則，方得為之。司法院大法官釋字第665號解釋理由書意旨參見。釋字第665號解釋理由並指出（略以）：「單以犯重罪作為羈押之要件，可能背離羈押作為保全程序的性質，其對刑事被告武器平等與充分防禦權行使上之限制，即可能違背比例原則。再者，無罪推定原則不僅禁止對未經判決有罪確定之被告執行刑罰，亦禁止僅憑犯罪嫌疑就施予被告類似刑罰之措施，倘以重大犯罪之嫌疑作為羈押之唯一要件，作為刑罰之預先執行，亦可能違背無罪推定原則。是刑事訴訟法第101第1項第3款如僅以『所犯為死刑、無期徒刑或最輕本刑為五年以上有期徒刑之罪』，作為許可羈押之唯一要件，而不論是否犯罪嫌疑重大，亦不考量有無逃亡或滅證之虞而有羈押之必要，或有無不得羈押之情形，則該款規定即有牴觸無罪推定原則、武器平等原則或過度限制刑事被告之充分防禦權而違反比例原則之虞」等語。
四、大法官釋字第665號解釋更不忘強調羈押強制處分，在比例原則下，屬最後手段性的侵害基本權行為，而謂：惟查依刑事訴訟法第101條第1項第3款及第101條之2之規定，法官決定羈押被告之要件有四：犯罪嫌疑重大，有法定之羈押事由，有羈押之必要（即非予羈押，顯難進行追訴、審判或執行），無同法第114條不得羈押被告之情形。是被告縱符合同法第101條第1項第3款之羈押事由，法官仍須就犯罪嫌疑是否重大、有無羈押必要、有無不得羈押之情形予以審酌，非謂一符合該款規定之羈押事由，即得予以羈押。刑事訴訟法第101條第1項第3款規定之羈押，係因被告所犯為死刑、無期徒刑或最輕本刑為五年以上有期徒刑之罪者，其可預期判決之刑度既重，該被告為規避刑罰之執行而妨礙追訴、審判程序進行之可能性增加，國家刑罰權有難以實現之危險，該規定旨在確保訴訟程序順利進行，使國家刑罰權得以實現，以維持重大之社會秩序及增進重大之公共利益，其目的洵屬正當。又基於憲法保障人民身體自由之意旨，被告犯上開條款之罪嫌疑重大者，仍應有【相當理由】認為其有逃亡、湮滅、偽造、變造證據或勾串共犯或證人等之虞，法院斟酌命該被告具保、責付或限制住居等侵害較小之手段，均不足以確保追訴、審判或執行程序之順利進行，始符合該條款規定，非予羈押，顯難進行追訴、審判或執行之要件，此際羈押乃為維持刑事司法權有效行使之最後必要手段，於此範圍內，尚未逾越憲法第23條規定之比例原則，符合本院釋字第392號、第653號、第654號解釋意旨，與憲法第8條保障人民身體自由及第16條保障人民訴訟權之意旨，尚無違背。
五、經查抗告人即被告於偵查中即坦承為詐欺集團成員，擔任車手負責提領遭詐騙款項之犯嫌，且所述與同案經起訴之共犯華柏龍、呂冠民之證述相符，並有相關卷證資料在卷可證，經起訴後，被告甚至於準備程序向受命法官坦承另有其他多起犯行，對於犯行毫不掩藏，已足認尚有悔意。是被告涉犯檢察官所指刑法第339條之4第1項第2款、第339條之2第1項三人以上共同詐欺取財，及非法由自動付款設備取財罪嫌重大，犯罪事實已屬明確。又被告於偵查中雖確為警拘提到案，惟乃依據刑事訴訟法第76條之逕行拘提，並非先經傳喚不到而認有逃亡之虞的一般拘提程序，是原審受命法官指被告因經拘提而有逃亡之虞，容或率斷。此外，被告行為時年僅18歲，為思慮未深之未成年人，且被告於國內有戶籍及現居地，有家人同住，此有本院查明之全戶戶籍謄本及被告警詢筆錄可查。另被告所涉犯雖為最輕本刑一年以上有期徒刑之罪，惟被告僅參與最低階提領詐騙金額之行為，本案被害金額兩件合計32萬元，殊不論被告是否有逃亡之虞，尚難證明，即令有此事由，亦非不能以相當金額為擔保其可能發生之逃亡。
六、至原審受命法官另以認定被告有反覆實施同一犯罪（三人共同詐欺罪）之虞，依據刑事訴訟法第101條之1第7款的預防性羈押事由，延長羈押。殊不論預防性羈押有超出一般性羈押僅為保全證據之制度目的，尤其我國的預防性羈押事由，不分重、輕罪嫌，立法上已嫌寬濫，且預防性羈押是「得寸進尺」的，以根本還未定罪，受無罪推定保障的現存僅為犯罪嫌疑之行為，向後「預測」行為人未來會再犯相同罪行，而有嚴重違反無罪推定原則之虞的爭議。至少預防性羈押的操作適用上，應儘量針對有嚴重危害社會安全的重大，尤其是暴力犯罪罪行上，現行諸多非重罪，也不區分犯罪情節有無重大危害社會安全的各款事由，即應基於合憲解釋原則，限縮其適用。查原裁定並未指出任何「未來有反覆實施同一詐欺罪嫌之虞」的事證，顯然僅以被告自承的起訴而尚未判定有罪確定的兩件詐欺（且為執行車手）犯行，此種以未定罪的兩次相同犯嫌，即據以推論未來有反覆實施同一犯罪的推論，形同兩度違反無罪推定原則，更是不附理由的「臆測」，難符「有事實」足認之要件。據此所為的羈押裁定，自嫌速斷。
七、綜上所述，原審受命法官依職權「裁定」羈押被告，由如上認事用法未盡妥適之處，原裁定應予撤銷，原審自應重新審酌本案被告是否有羈押之事由，及如仍有羈押事由但以適當之具保金額或其他其他侵害較輕微之處分以替代羈押處分，而無羈押之必要，始符比例原則，及司法權保障人權之本旨。
八、末查本案為起訴時被告仍在押，檢察官一併送審的實務通稱為「被告送審案件」，由法院依職權羈押之案件，殊不論改採當事人進行主義的立法後，此種法官依職權羈押的制度實不宜存在，而應該改為審判中由檢察官發動聲請羈押，法院准駁為宜的法政策問題。本案實為合議審理之案件（刑訴法第284條之1參見），卻由受命法官於準備程序（送審程序既非審判程序，自然即屬準備程序之一環）一人諭知羈押處分，並非由合議庭裁定為之（參見原審卷第18頁背面），固然依據刑事訴訟法第279條第2項，受命法官行準備程序與法院有同一之權限，但該條但書明白排除第121條關於具保等替代處分免予羈押的裁定。第121條在民國86年修法將羈押改制由法院決定時，因為疏漏而未配合修正，是立法者無無意的漏洞，絕非有意的省略，不應以明示排除視之，毋寧寧應以有利被告類推適用的方式，亦即在決定羈押時，仍應受到第121條的拘束。否則，羈押決定，由合議庭中的受命法官的一人決定；不予羈押的決定，卻要合議庭法院為之？豈非等同法院不羈押被告反而要「更慎重」的給檢察官一個程序交代，但作出羈押被告的決定，反而不必以合議庭三人決定的更為慎重的程序規範？換言之，解釋適用刑事訴訟法第121條所指由「法院」裁定決定者，應該是「舉輕（不羈押）以明重（羈押）」，而非「舉重以明輕」。至於實務普遍允許受命法官於送審當日一人決定的作法，有持刑事訴訟法第101條、101條之1僅規定「法官」訊問，而非規定「法院」訊問為依據，但是這顯然有誤認該條規範目的，此處明定的「法官訊問」，是保障被告的聽審權，又因為羈押是程序決定，因而得由受命法官一人訊問聽取被告意見後，回到法院組織，如果是合議審理之案件，自仍應由合議庭法院來決定羈押與否裁定。再者，司法院大法官釋字第639號解釋亦難以作為受命法官得一人決定羈押處分的依據，因為釋字第639號解釋乃基於「合憲解釋原則」，勉強同意針對個別法官所為羈押決定的準抗告管轄法院，必須是「所屬法院另一合議庭」，以解決與合議庭法院裁定，係由上級審法院管轄，所生的平等權及侵害審級利益的疑慮。看似容許由受命法官一人羈押的實務長久以來的作法，惟這並非該號解釋意旨所欲處理之標的。正如最高法院44年台抗字第80號判例所謂：「行合議審判之案件，其受命法官僅於訊問被告及蒐集或調查證據，與法院或審判長有同一之權限，無為第121條裁定之權，該條裁定包括第110條之停止羈押在內，受命法官逕為此種裁定，仍屬第416條第1項第1款之處分性質，當事人對之有所不服，依該條規定，僅得聲請其所屬法院撤銷或變更之，殊無向上級法院抗告之餘地」，是受命法官如僭越合議庭的權限為具保裁定，就是一個違法的「處分」，其救濟方式就是由所屬法院（另一合議庭）依第416撤銷或變更，就此釋字第639號解釋只是在解決為何不能向上級法院抗告的合憲爭議，未必肯認受命法官可以代合議庭作出具保決定，蓋這樣的決定就是違法，違反第121條，於是要讓當事人得循第416條救濟。從而，本案既由受命「法官」一人為羈押裁定，而非由合議庭之「法院」為羈押裁定，自亦有程序上違法。本件既經本院裁定撤銷發回，原審法院應據本裁定意旨，由合議庭審酌是否仍有羈押與否之必要，而非由受命法官一人決定，附此敘明
九、依刑事訴訟法第413條前段，裁定如主文。中華民國106年10月20日
刑事第十五庭審判長法官謝靜慧
法官吳秋宏法官錢建榮以上正本證明與原本無異。
不得再抗告。
書記官許俊鴻中華民國106年10月20日