裁判字號：最高法院110年台上字第1961號刑事判決
裁判日期：民國110年03月31日
裁判案由：違反兒童及少年性剝削防制條例
最高法院刑事判決110年度台上字第1961號上訴人 張正昱 選任辯護人 景玉鳳 律師
張宜斌 律師上列上訴人因違反兒童及少年性剝削防制條例案件，不服臺灣高等法院中華民國109年9月22日第二審判決（109年度上訴字第2686號，起訴案號：臺灣新北地方檢察署108年度偵字第5423號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於以違反本人意願之方法使少年被拍攝猥褻行為之電子訊號罪部分撤銷，發回臺灣高等法院。
其他上訴駁回。
理由
壹、撤銷發回（原判決事實欄〈下稱事實〉一所載犯以違反本人意願之方法使少年被拍攝猥褻行為之電子訊號罪）部分：
一、本件原判決撤銷第一審關於上訴人張正昱所為其事實欄一、㈠（即事實一）違反兒童及少年性剝削防制條例部分之科刑判決，變更檢察官所引起訴法條，改判仍依想像競合犯規定從一重論處上訴人犯以違反本人意願之方法使少年被拍攝猥褻行為之電子訊號罪刑，固非無見。
二、兒童及少年性剝削防制條例分別就兒童及少年被拍攝、製造性交或猥褻行為之圖畫、照片、影片、影帶、光碟、電子訊號或其他物品，分別於同條例第36條第2項規定招募、引誘、容留、媒介、協助或以他法，有別於同條第3項所定以強暴、脅迫、藥劑、詐術、催眠術或其他違反本人意願之方法等不同行為態樣。從上揭規定之法條結構觀之，此第2項與第3項之區別，應視行為人是否違反被害人意願為斷。而該第3項所指之「詐術」，既與強暴、脅迫、藥劑、催眠術、其他違反本人意願之方法並列，當然亦須違反被害人意願。惟參諸該條例於民國94年2月5日修正時（原名兒童及少年性交易防制條例），將第24條第1項（現行法為第32條第1項）「以強暴、脅迫、藥劑、詐術、催眠術或其他違反本人意願之方法，使未滿18歲之人為性交易」罪規定中之「詐術」，移列至第23條第1項（現行法為第33條第1項）「引誘、容留、媒介、協助、或以他法，使未滿18歲之人為性交易」之後段規定「以詐術犯之者，亦同」。其修法理由載明：「本條為刑法第二百三十一條及第二百三十三條之特別規定，為免衍生刑法該二條第一項後段有關『以詐術犯之者』是否為本條第一項所稱之『他法』所涵蓋之不必要疑慮，爰予列明。」且法務部代表於立法院委員會發言時表示：「司法院和我們都有提到第二十三條和第二十四條都出現『詐術』是很奇怪的。事實上，現行刑法也有這樣的問題存在，比方刑法第二百三十一條是把詐術放在沒有違反意願的構成要件當中，而第二百三十一條之一則沒有詐術的部分…」（見立法院公報第93卷第16期委員會紀錄）。因此，兒童及少年性剝削防制條例第36條第2、3項規定，雖未與第32條第1項、第33條第1項為同步修法，將「詐術」一併移至第36條第2項未違反被害人意願之情形，仍列舉於該條第3項違反被害人意願要件中。然於法律適用上，依上述修法意旨及體系解釋，在兒童及少年性剝削防制條例第36條第3項規定之「詐術」未移列為同條第2項之前，應從嚴解釋，以限縮其適用範圍。原判決於事實欄及理由欄記載說明：上訴人未經A女同意，以行動電話截圖照相功能，翻攝視訊螢幕顯示之告訴人即代號0000000少女（人別資料詳卷，下稱A女）上半身裸露影像等旨（參見原判決第2頁第6至8行、第3頁第8至11、26至28行、第6頁第31行至第7頁第5行）。然查，A女於警詢及偵查中均指證：上訴人開價新臺幣4萬元要求其裸露上半身與之視訊，並同意不會截圖或錄影，卻於視訊後傳送其裸露上身之截圖畫面，且未依約付款等語（參見偵查卷第14、107、108頁）。倘屬無訛，則A女於上訴人翻攝螢幕所顯示猥褻行為影像之前，是否已為反對之表示？又上訴人先以給付金錢誘之，再假稱不予截圖，是否係以話術激起A女內心意願，而屬「引誘」使A女被拍攝猥褻行為之電子訊號？或係以「詐術」使A女陷於錯誤，而被拍攝猥褻行為之電子訊號？如為「詐術」，是否合於前述限縮解釋而不得逕論以兒童及少年性剝削防制條例第36條第3項之罪？事實尚非明瞭，且攸關此部分究應適用兒童及少年性剝削防制條例第36條第2項或第3項規定處罰，原判決未詳予釐清及剖析說明，逕以A女不知遭上訴人翻攝猥褻影像，論處兒童及少年性剝削防制條例第36條第3項之罪，尚有理由不備之違法。
三、以上，或為上訴意旨所指摘，或係本院得依職權調查之事項，且原判決上述違誤，已影響於事實之認定及法律之適用，本院無從自為判決，應認該原判決關於事實一部分，有撤銷發回更審之原因。
貳、上訴駁回（事實二所載犯脅迫使少年製造猥褻行為之電子訊號罪）部分：
一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
二、本件原審審理結果，認為上訴人有事實二所載違反兒童及少年性剝削防制條例之犯行明確，因而撤銷第一審所為該部分之科刑判決，改判仍論處上訴人犯以脅迫使少年製造猥褻行為之電子訊號未遂罪刑，已詳敘其調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由，並就上訴人否認犯行之供詞及所辯不知被害人為未滿18歲之少年各語認非可採，予以論述及指駁。
三、按所謂接續犯，係指數行為於同時同地或密切接近之時地實行，侵害同一法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為適當，而為包括之一罪。原判決就上訴人所為事實一、二之犯行，如何為事實一之犯行後，另行起意以散布竊錄A女猥褻行為影像截圖為詞，脅迫A女再次製造猥褻行為之電子訊息而未遂，已依憑A女之指證及上訴人之供述，剖析敘明認定之理由，所為論列說明，並不違背經驗法則與論理法則。此與公訴意旨所指事實一另犯刑法第235條第2項之意圖散布而持有猥褻影像罪嫌，因無證據證明犯罪，經原判決不另為無罪諭知，本屬二事，要無上訴意旨所指理由矛盾之可言。
四、依上所述，此部分上訴違背法律上之程式，應予駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第397條、第401條、第395條前段，判決如主文。
中華民國110年3月31日
刑事第六庭審判長法官許錦印
法官何信慶法官朱瑞娟法官劉興浪法官高玉舜本件正本證明與原本無異
書記官中華民國110年4月6日