臺灣桃園地方法院99年度家訴字第262號民事判決

裁判字號：臺灣桃園地方法院99年家訴字第262號民事判決

裁判日期：民國101年06月29日

裁判案由：塗銷繼承登記

臺灣桃園地方法院家事判決99年度家訴字第262號原告 劉奕龍
劉奕星 劉奕雄 原告 劉奕滿 上列四人共同訴訟代理人 鄒玉珍 律師被告顧 劉玉嬌 法定代理人 顧緒健 訴訟代理人 劉楷 律師複代理人 黃麗岑 律師上列當事人間請求塗銷繼承登記等事件，本院於民國101年5月30日言詞辯論終結，判決如下：
主文確認被告對被繼承人 劉學竹 、 劉卓 粉妹之繼承權不存在。
被告於民國九十九年五月二十五日以繼承為登記原因，就如附表一所示不動產辦理之繼承登記應予塗銷。
被告於民國九十九年十二月二十九日以繼承為登記原因，就如附表二所示不動產辦理之繼承登記應予塗銷。
訴訟費用由被告負擔。
原告假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、程序方面：按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。
所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言（最高法院
52年台上字第1240號判例要旨可參）。本件原告等4人為訴外人劉學竹、 劉卓粉 妹之子女，而劉學竹、 劉卓粉妹 已歿，此有渠等戶籍謄本、除戶謄本在卷可稽，又原告等人認為被告非被繼承人劉學竹、劉卓粉妹之繼承人，應將如附表所示不動產所為繼承登記予以塗銷，則被告之繼承權存在與否，勢必影響原告渠等繼承財產之權利，是該繼承之法律關係不明確，得以本確認判決加以除去，揆諸前揭說明，原告自有即受本件確認判決之法律上利益，渠等提起本件確認之訴，依法即無不合，合先敘明。
貳、實體方面：
一、原告起訴略以：㈠有關被繼承人劉學竹部分：⑴桃園縣○○鄉○○○段178-19
、178-35、178-51地號共3筆土地原為訴外人劉學竹所有，原告等四人為訴外人劉學竹之繼承人。⑵訴外人劉學竹於 昭和 7年即民國21年6月10日單獨收養被告，而被告雖有入籍訴外人劉學竹之戶籍，然由被告顧劉玉嬌日據時期之戶籍謄本可知，其係「養子緣組（收養）」而 於昭和 7年6月10日將戶籍遷入原告之祖父 劉成祥 戶籍內（本人未隨戶籍而遷入居住）。被告於昭和9年5月24日將本人及戶籍遷移回（轉寄留：本籍人口在遷徙地再遷徙，保留本籍）其原生父親「 蘇阿双 」之新竹州中壢郡中壢街三座屋字舊社35番地；又於昭和13年6月6日將本人及戶籍遷移至「李 劉氏 緞妹」之新竹州中壢郡中壢街興南字興南327番地；再於昭和15年8月
14日將本人及戶籍隨「 李劉氏 緞妹」遷移至新竹州中壢郡中壢街興南字中壢巷68番地；嗣更於昭和15年8月20日列為行衛不明（行衛不明：行方不明。）之失蹤人口。綜上，被告其戶籍不過遷入短短一年又11個半月後，即遷回其原生父親「蘇阿双」戶內，嗣後並輾轉遷移至「李劉氏緞妹」並跟隨其至別處居住，最後更變為失蹤人口，可確知被告本人自始即未與原告等之父劉學竹共同居住，更無受原告之父撫育之情。亦即被告於訴外人劉學竹生前未曾予以照顧，或未盡養女扶養其養父之責，且於訴外人劉學竹於57年4月28日死亡後，亦未以子女身分奔喪或祭祀其香火，亦未盡人女之義務，即無繼承訴外人劉學竹遺產之權利。⑶另依證人 劉世祿 於100年8月5日庭訊表示其從未看過被告，且於劉學竹、劉卓粉妹生前沒有回來過、兩人過世時亦未回來奔喪，亦證雙方並無收養關係存在；按日據時期之收養屬非要式行為，亦即收養之戶籍登記僅有推定效力，證人劉世祿之證詞足認雙方當時並無收養之真意，而可推翻收養登記之效力。再若有收養關係存在，何以遲至系爭土地之共有人 劉世宏 向桃園戶政事務所提出申請書後，因桃園戶政事務所未查明實際狀況，而逕以89年11月2日函文要求被告辦理補填登記，因而被告方於89年1月16日填上養父母姓名，試問，若真有收養之存在，何以經過數十年，被告未曾主動要求補登養父母姓名，而係於有遺產可得分配後，方為補登之行為？被告一再辯稱有共同生活之事實，然何以被告皆未能提出證據或相關證人做為雙方有收養或共同生活之事實，足證被告無被收養之事實。⑷被告於99年間委託訴外人 李麗卿 辦理桃園縣○○鄉○○○段178-19、178-35、178-51地號共3筆土地公同共有繼承之相關事宜，並於99年5月12日以辦理前揭3筆土地公同共有繼承之土地登記聲請書及相關文件矇請桃園縣縣中壢地政事務所聲請辦理有關被繼承人劉學竹之公同共有繼承案，並經辦理登記完畢。被告之行為顯係侵害原告之所有權，因而原告等人依民事訴訟法第247條之規定，確認被告對於劉學竹之繼承權不存在；並依民法第767條第1項前段、第821條及第179條之規定，求為命被告將其就桃園縣○○鄉○○○段178-19、178-35、178-51地號所為前開繼承登記予以塗銷。
㈡有關被繼承人劉卓粉妹部分：按桃園縣○○鄉○○○段○○○○
○○號土地為訴外人劉卓粉妹所有，而訴外人劉卓粉妹係於72年9月28日死亡。「按日據時期，由於台灣之風俗習慣特殊，關於臺灣人民親屬繼承事件，不適用日本民法之規定，而應依據台灣民間風俗習慣辦理，有日本政府大正十一年第四百零七號敕令第五條之規定可稽。茲依台灣民事習慣調查報告記載，台灣在日據時期，乃普遍存在有收養子女之情形。雖然，在前清時代，父權強盛，故收養原則上祗須養父與生父之合意即可成立，至養母與生母以及養子本人之承諾與否，並不重要。惟隨時代之演進，習慣上亦有所改善，即養親有配偶，或養子有配偶者，均須一同為收養。倘配偶之一方，未得他方同意而收養他人或被第三人收養，其配偶之另一方得於相當時間內，行使撤銷權。其經過相當時間未為撤銷者，其撤銷權即行消滅。又關於收養之無效及撤銷，本不適用日本民法，惟其習慣不甚明顯，則以日本民法為條理而予補充。按日本民法第856條規定：「違反第841所規定之收養，未同意之配偶得向法院請求撤銷。但其配偶知有收養後經過6個月者，視為已為追認」，然其追認之意旨亦僅在述明未同意收養之配偶溯及同意其他方配偶之收養行為，日後不得再行使撤銷權而已，並非表示未同意收養之配偶與該養子女間亦發生收養之關係。」，此有最高行政法院91年度判字598號判決要旨可稽。是依據前揭判決可知，訴外人劉卓粉妹並未收養被告，亦不因知其配偶即劉學竹有收養被告經過6個月後視為已為追認而有共同收養之效力，因此被告對於訴外人劉卓粉妹無繼承權，殆無疑義。被告於89年1月
16日逕行向戶政事務所聲請補填養母為「劉卓粉妹」，致使戶政事務所陷於錯誤而為記載，然此錯誤記載仍不能使被告成為訴外人 劉皇粉妹 主繼承人。又被告因有已達無法處理自己事務之程度，故於民國98年7月10日由法院宣告禁治產，並由顧緒健擔任被告之監護人。被告嗣於99年間委託訴外人李麗卿辦理桃園縣○○鄉○○○段○○○○○○號公同共有繼承之相關事宜，並於99年5月12日以辦理前揭土地公同共有繼承之土地登記聲請書及相關文件矇請桃園縣縣中壢地政事務所聲請辦理有關被繼承人劉卓粉妹之公同共有繼承案，並經辦理登記完畢。被告之行為顯係侵害原告之所有權，因而原告等人依民事訴訟法第247條之規定確認被告對於劉卓粉妹之繼承權不存在；並依民法第767條第1項前段、第821條及第179條之規定，求為命被告將其就桃園縣○○鄉○○○段○○○○○○號，所為前開繼承登記予以塗銷等語。綜上，併聲明：願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告答辯略以：㈠被告為劉學竹之合法繼承人：⑴按諸民國74年6月3日修正
公布前之民法1077條及第1142條第1項規定，訴外人劉學竹於21年6月10日依法定程序收養被告，至57年4月28日訴外人劉學竹逝世前，並無收養無效、撤銷或終止之事由發生，被告為訴外人劉學竹之合法繼承人實屬有據。⑵被告既依法為訴外人劉學竹之繼承人，且其並無74年6月3日修正公布前之民法第1145條規定之喪失繼承權法定事由存在，自有權利辦理被繼承人劉學竹之繼承登記，原告主張被告應將其於桃園縣○○鄉○○○段178-19、178-35、178-51地號土地上所為之繼承登記予以塗銷，實無理由。⑶又證人劉世祿雖於
100年8月5日到庭陳稱伊均未見過被告亦不知劉學竹收養被告之事等語，惟證人並非與訴外人劉學竹同住，兩家之距離多遠不得而知，劉學竹住處之一舉一動，證人不可能全部知悉；且證人陳述之事發時間點，距今已有數十年之時間，證人是否有記憶錯誤之處，不無可疑。是以，證人劉世祿之證詞，並不足作為「訴外人劉學竹與被告當時並無收養之真意」之證據。關於原告陳稱「再若有收養關係存在，何以遲至系爭土地之共有人劉世宏向桃園戶政事務所提出申請書後，使桃園戶政事務所未查明實際狀況，而逕以89年11月2日函文要求被告辦理填補登記，因而被告方於89年1月16日才填上被告之養父與養母的姓名，而係於有遺產可得分配後，方為補登之行為？」云云，惟被告係因共有人劉世宏之申請，而被動接獲桃園縣戶政事務所之函文後，始於89年11月16日補填養父劉學竹及養母劉卓粉妹之姓名，原告所謂「於有遺產可得分配後，方為補登之行為」為其片面猜測之詞，不足採信；且縱未補填養父及養母姓名，亦不影響被告與養父母間之收養關係。
㈡被告為劉卓粉妹之合法繼承人：⑴按諸74年6月3日修正公
布前之民法第1079條規定，及次按收養子女，如係自幼撫養為子女者，並非要式行為，既不以將原報戶籍塗銷，辦妥收養登記為生效之要件，法律亦未明定應得生父母之同意，祇須有自幼撫養之事實，並有以之為子女之意思即可成立，有最高法院55年度台上字第2188號判決可參。又74年6月3日修正公布前之民法第1079條但書之所謂「幼」係指未滿7歲者而言（參照31年院字第2332號解釋、最高法院45年度台上字第802號判決）。本件被告於00年00月00日出生，於21年
6月10日起脫離本生父母關係，與訴外人劉學竹、劉卓粉妹一同居住，其當時年僅5歲，正值需照護之年齡，再依當時農業社會「男主外、女主內」之現象，被告必經訴外人劉卓粉妹之養育方能成長，又被告經訴外人劉學竹收養時，訴外人劉卓粉妹與訴外人劉學竹已係夫妻關係，由此可推論訴外人劉卓粉妹確有以被告為子女之意思並有撫育之事實存在，縱無以書面為之，亦不妨礙其收養關係之成立，戶籍登記更非收養行為之成立要件。⑵被告與訴外人劉卓粉妹間之收養關係即已成立，又無收養無效、撤銷或終止之事由發生，且被告亦無喪失繼承權之法定事由存在，被告依法即有繼承權，原告主張被告應將其於桃園縣○○鄉○○○段○○○○○○號土地上所為之繼承登記予以塗銷，實無理由。
㈢綜上，被告經訴外人劉學竹、劉卓粉妹收養後並未有收養無
效、撤銷或終止之事由發生，亦無喪失繼承權之法定事由存在，其依法即有繼承權，故原告確認被告對於劉學竹、劉卓粉妹之繼承權不存在實無理由，爰請求鈞院依法駁回原告之訴等語。
三、得心證之理由：㈠原告主張訴外人劉學竹、劉卓粉妹已先後於57年4月28日、
72年9月28日死亡，渠等分別遺有坐落桃園縣○○鄉○○○段178-19、178-35、178-51地號及桃園縣○○鄉○○○段○○○○○○號之土地，而被告顧劉玉嬌為民國00年00月00日出生，於日據時期戶籍謄本記載於昭和7年即民國21年6月10日養子緣組入戶為劉學竹養女，嗣被告於89年1月16日經桃園戶政事務所函文通知而申請辦理補填登記養父母姓名，並於99年5月12日向中壢地政事務所申請辦理上開土地所有權之繼承登記等情，有繼承系統表、戶籍謄本、除戶謄本、上揭土地登記簿謄本及土地登記第二類謄本影本、土地登記申請書影本、桃園縣桃園市戶政事務所函暨所附被告申請補填養父母登記相關資料等件在卷可稽，亦為被告所不爭執，自堪信為真實。
㈡而原告另主張被告與被繼承人劉學竹、劉卓粉妹間並無收養
關係，被告對於被繼承人劉學竹、劉卓粉妹之遺產無繼承權，被告應將系爭土地所有權之繼承登記塗銷等節，則為被告所否認，並以上揭情詞置辯，是以本件應予審究之爭點厥為：被告於昭和7年6月10日養子緣組入劉學竹戶籍，並於日據時期戶籍登記為劉學竹之養女，渠等間是否成立收養關係？該收養關係是否業已終止？又劉卓粉妹是否自幼撫育被告致渠等間成立收養關係？茲分述如下：
⑴按台灣在日據時期本省人間之親屬及繼承事項不適用日本民
法第四編（親屬）第五編（繼承）之規定，而依當地之習慣決之（原大正十一年九月十八日敕令０七號參照」（最高法院57年台上字第3410號判例意旨參照）。次按日據時期收養之要件，就形式要件而言，雖有：⑴媒人之仲介。⑵乳哺銀與身價銀之授受。⑶書面之作成。⑷儀式。⑸申報戶籍等5種項目，但此五種項目均非屬法定要件，故只要客觀上足以確認當事人有收養之事，即生收養之效力（法務部法律決字第0950039959號函參照），另依台灣民事習慣調查報告所載：「日據時期收養之終止，可分為⑴協議終止：養親與養子之協議而終止收養關係。如養親已死亡時，則得由養家之戶主與養子為之，雙方當事須有意思能力，且其意思表示無瑕疵始可，養子未滿15歲者，其收養關係之終止，可由本生家之父母與養親；如養親死亡者，徵求養家戶主之同意而協議終止。⑵強制終止：當事人之一方，如有一定之事由存在，得向法院提起訴訟，用以終止收養關係」，並無協議終止收養關係應以書面為之之記載，可知於日據時期收養之要件不以書面為必要之要件，收養關係之終止亦不以書面為必要。⑵查被告顧劉玉嬌於昭和7年（即民國21年）6月10日養子緣
組入戶，並於戶籍簿冊續柄欄記載為劉學竹養女，此有被告日據時期戶籍簿冊浮簽記事資料專用頁1份在卷為證，堪認被告於日據時期曾經劉學竹收養為養女。惟查，被告顧劉玉嬌於民國39年10月4日初設本籍時，僅申報登記其父、母分別為蘇阿双、 蘇江妹 ，此有桃園縣桃園市戶政事務所100年12月2日桃市戶字第1000011789號函暨所附被告「設本籍登記申請書」影本1件為證，衡以如果被告顧劉玉嬌自昭和7年（民國21年）起至民國39年止均為劉學竹養女，則其與養父之養親關係已長達18年，該等關係當已習慣，融入生活，則被告於光復後之初次申報戶籍時，當不至於會漏未填報其養父之養親資料，如有漏未填報其養父母資料時，亦應會申請更正。惟自該申報日起，迄至89年11月16日被告經戶政機關通知補填養父母姓名止，其間長達50餘年均未見被告主動申請更正，實與情理有違；況迄至本件言詞辯論終結止，被告除片面主張39年10月4日被告所申報之資料有誤外，均未舉證以實其說，尚難逕信。再觀諸桃園縣桃園市戶政事務所因訴外人劉世宏申請補註被告之養父母姓名而函知被告辦理補填登記後，被告始被動向該戶政機關申請更正其養父母之姓名資料，亦堪認被告於受告知前並未認其係劉學竹之養女。又參諸被告之日據時期戶籍簿冊浮簽記事記載「新竹州中壢郡中壢街三座屋字舊社三十三番地蘇阿双，長女昭和七年六月十日養子緣組入戶同月同日父，寄留地之寄留，新竹州中壢郡中壢街三座屋字舊社三十三番地蘇阿双方，昭和九年五月貳拾四日轉寄留…」、「昭和十五年八月二十日行衛不明」等語，另查「轉寄留」係指本籍人口在遷徙地再遷徙仍保留本籍，「行衛不明」意指行方不明，此亦有桃園縣中壢市戶政事務所100年9月28日桃中戶字第1000010086號函暨所復日治時期戶籍登記法律及用語說明1紙在卷可稽，堪認被告於日據時期昭和7年辦理收養登記入劉學竹戶籍後，再遷徙仍保留本籍，並於昭和15年起即行方不明等情屬實。
復據證人即原告之姪孫劉世祿於本院審理時證稱：「（問：小時候有無見過劉學竹？）有，我們一起生活30來年，他到我30歲時他才過世。（問：是否有住在一起？）住隔壁。（問：是否知道顧劉玉嬌？）沒有，我從出生到現在都未見過。（問：是否知道劉學竹收養顧劉玉嬌之事？）不知道。（問：顧劉玉嬌是否有回去看過劉學竹？）沒有。從來沒有看過。（問：劉學竹過世時，顧劉玉嬌是否有回去祭拜？）沒有。（問：為何劉學竹之戶籍上有登載顧劉玉嬌為養女？）我們家族研究的結果後，認為是我們都未出生，所以對於此事都不清楚。」等語明確（見本院100年8月5日言詞辯論筆錄）。而被告固以證人並非與劉學竹同住，不可能全部知悉其住處之一舉一動，且證人陳述之事距今已數十年，是否有記憶錯誤之處不無可疑等語為辯；然查，證人劉世祿為劉學竹之親屬，彼此住所相鄰，其自幼即見聞劉學竹家中事務，對於劉學竹與被告間之關係，當知之甚詳，衡情應無僅迴護原告利益，而置被告於不顧之虞，且被告對於證人所述上情亦未能提出其他證據以為否認，堪認被告自幼未與劉學竹及親屬共同居住生活或受撫育，且彼此間長期無往來聯絡，被告亦未實際參與家族活動等情屬實。又觀諸原告主張被告於辦理收養入戶後未久即遷回生父「蘇阿双」戶內，輾轉遷至「李劉氏緞妹」並跟隨其至別處居住，嗣於昭和15年失去行蹤，另查被告於39年10月4日申報本籍時亦未列養父劉學竹姓名等情，已如前述，衡諸經驗法則，堪認劉學竹與被告間之收養關係於日據時期已然終止。從而，原告主張劉學竹與被告間之收養關係不存在乙節，應為可採。
⑶次按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任
，民事訴訟法第277條第1項前段定有明文，主張法律關係存在之當事人，應就該法律關係發生所須具備之特別要件，負舉證之責任，至於他造主張有利於己之事實（變更或消滅之特別要件），則應由他造舉證證明（最高法院48年台上字第887號判例意旨參照）。依96年5月23修正前民法第1079條規定：「收養子女，應以書面為之。但自幼撫養為子女者，不在此限。」。又此項但書所謂自幼，係指未滿7歲而言，已據司法院31年院字第2332號著為解釋。再者，養子女與養父母之關係，須收養者有以他人之子女為子女之意思而收養之，始能發生，若僅有養育之事實而無以之為子女之意思，則被養育者，自不能取得養子女之身分。縱於辦理戶籍登記時，將之申報為養子女者，亦應係以有「自幼撫養為子女」或「收養」之事實存在為前提，苟無各該事實之存在，仍不因該項錯誤之登記，而可遽斷為雙方必有法定養親子關係。
⑷本件被告固於89年11月16日補填養母姓名為劉卓粉妹，並以
其於受劉學竹收養時年僅5歲，正值需照護之年齡，依當時農業社會男主外、女主內之常規，可推論訴外人劉卓粉妹有以被告為子女之意思並有自幼撫育之事實存在云云為辯；然查，被告於辦理收養登記入劉學竹戶籍後不久即行方不明，並未與劉學竹及其他親屬實際共同居住生活，業已認定如前，則被告辯稱伊與劉學竹之配偶劉卓粉妹有共同生活並自幼受其照顧撫育等情，顯難信為真實，又被告復未能舉證證明其與劉卓粉妹間有收養關係存在之事實，則原告主張劉卓粉妹並無以被告為子女之意思而自幼撫育，被告非劉卓粉妹之養女等語，亦堪信為真實。
㈢按「繼承，因被繼承人死亡而開始。」、「遺產繼承人，除
配偶外，依左列順序定之：一、直系血親卑親屬。二、父母。三、兄弟姊妹。四、祖父母。」、「前條所定第一順序之繼承人，以親等近者為先。」，民法第1147條、第1138條、第1139條分別定有明文。查被繼承人劉學竹、劉卓粉妹分別於57年4月28日、72年9月28日死亡，自已發生繼承效力，而被告與劉學竹、劉卓粉妹間無收養關係存在，既經認定如前，其即非渠等之直系血親卑親屬，依民法第1138條之規定，被告對於被繼承人劉學竹、劉卓粉妹之遺產並無繼承權。從而，原告既為被繼承人劉學竹、劉卓粉妹之子女，其等起訴請求確認被告對被繼承人劉學竹、劉卓粉妹遺產之繼承權不存在，並請求被告應塗銷劉學竹、劉卓粉妹所遺系爭土地之繼承登記，為有理由，均應予准許。
四、末按，本件判決係命債務人為一定之意思表示，依強制執行法第130條第1項規定，視為自判決確定或執行名義成立時，已為其意思表示，此係因該項債務，僅在使債權人取得債務人之意思表示之法律效果，即可達執行之目的，如為宣告假執行，將使債務人即被告意思表示之效力提前發生，與強制執行法第130條規定不合，不適於宣告假執行。是原告陳明願供擔保請准宣告假執行，不能准許，應予駁回。
五、據上論結，本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中華民國101年6月29日
家事法庭法官陳婉玉以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國101年6月29日
書記官王馨瑩附表一：
┌─┬─────────────────┬─────┬──────┐│編│不動產坐落│權利範圍│面積││號│││（平方公尺）│├─┼─────────────────┼─────┼──────┤│1│桃園縣○○鄉○○○段○○○○○○○○○○號│公同共有│13,513.00││││1分之1││├─┼─────────────────┼─────┼──────┤│2│桃園縣○○鄉○○○段○○○○○○○○○○號│同上│4,172.00│├─┼─────────────────┼─────┼──────┤│3│桃園縣○○鄉○○○段○○○○○○○○○○號│同上│2,376.00│└─┴─────────────────┴─────┴──────┘附表二：
┌─┬─────────────────┬─────┬──────┐│編│不動產坐落│權利範圍│面積││號│││（平方公尺）│├─┼─────────────────┼─────┼──────┤│1│桃園縣○○鄉○○○段○○○○○○○○○○號│公同共有│36,343.00││││856分之500│││││││└─┴─────────────────┴─────┴──────┘