裁判字號：臺灣高等法院96年上訴字第252號刑事判決
裁判日期：民國96年03月06日
裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例
臺灣高等法院刑事判決96年度上訴字第252號上訴人即被告甲○○
（另案於臺灣臺北監獄臺北分監執行中）上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例等案件，不服臺灣板橋地方法院95年度訴緝字第214號，中華民國95年12月5日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署94年度核退偵字第1102號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
甲○○未經許可，持有槍枝之主要組成零件，累犯，處有期徒刑柒月，併科罰金新臺幣壹萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日，土造金屬槍管壹支，沒收；又持有第一級毒品，累犯，處有期徒刑肆月，第一級毒品海洛因肆小包（淨重零點伍陸公克）沒收銷燬之。應執行有期徒刑拾月，土造金屬槍管壹支，沒收；第一級毒品海洛因肆小包（淨重零點伍陸公克），沒收銷燬之。
事實
一、甲○○前於民國92年間，因犯施用第二級毒品罪，經臺灣板橋地方法院以94年1月7日93年度簡字第3806號判決，判處有期徒刑5月確定，94年4月26日易科罰金執行完畢。
二、甲○○明知槍管為槍砲彈藥刀械管制條例規定之槍枝主要組成零件，非經中央主管機關內政部許可，不得持有，仍未經許可，於不詳時間，在不詳處所，自不詳姓名年籍者，取得土造槍管1支，而持有之。又於不詳時間，在不詳處所，自不詳姓名年籍者，取得第一級毒品海洛因4小包（淨重0.56公克），而持有之。迨至94年7月13日凌晨零時15分許，臺北縣政府警察局警員持臺灣板橋地方法院法官核發之搜索票，前往甲○○位於臺北縣蘆洲市○○路○○巷○○號5樓住處，執行搜索。甲○○情急之下，拒絕開門，以拖延時間，而在住處後陽台，將其持有之上開槍管及海洛因，併同其他第二級毒品安非他命33包等物品，用手提包裝置，以釣魚線往下垂降，企圖掩飾，惟不慎墜落於下方遮雨棚上，為警當場查獲。
三、案經臺北縣政府警察局移送臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、上訴人即被告甲○○上揭持有土造槍管1支，及第一級毒品海洛因4小包之事實，㈠證人即執行搜索之臺北縣政府警察局警員 陳銘元 、 鍾正明 於檢察官訊問時一致具結證述：警員持搜索票執行搜索時，被告不願配合，拒絕開門，在房屋後陽台，將手提包用釣魚線往下垂降，手提包墜落在下方遮雨棚上，警方撿起發現手提包內有拆卸的槍枝及毒品等語（見核退偵字第1102號卷第24頁至第26頁）。㈡警員於上揭時、地當場查獲槍管1支、白粉4包，扣案可資佐證。槍管經槍砲中央主管機關內政部認定，屬該部86年11月24日臺內警字第8670683號公告之槍枝主要組成零件，有內政部94年12月
13日0000000000號函，在卷可稽（見核退偵字第1102號卷第34頁）；白粉經法務部調查局鑑定，含有第一級毒品海洛因成分，合計淨重0.56公克，有該局94年9月23日調科壹字第060010236號鑑定通知書，附卷可憑（見核退字第1102號卷第9頁）。㈢被告於原審及本院供述其持有上開槍管及第一級毒品海洛因，於上揭時、地，為警查獲等情（見原審卷第32頁、本院卷第28、29頁）。㈣被告於原審及本院雖均供述，該槍管、海洛因，係自稱「 張龍水 」之友人於被查獲前數日，同時一起寄放等情。惟被告既始終不能提出該友人真實身分，以供傳訊查證。且被告於警詢拒絕回答被查獲之槍管及海洛因相關問題；於檢察官訊問時，仍否認持有槍管及海洛因被查獲（見偵字第11992號卷第9頁至第16頁、第47頁至第50頁、核退偵字第1102號卷第19頁至第21頁）。參以持有槍管及海洛因，為犯罪行為，其體積甚小，藏放容易，及海洛因取得不易，市面價值高昂，若無特殊情形，他人鮮有可能會任意同時一起持以寄放，亦無必要。被告所稱友人寄放情節，前後不一，無由查證，反於事理，不能採信。被告既然就槍管及海洛因來源，堅不吐實，本院也無從查明，爰認定被告係於不詳時間，在不詳處所，自不詳姓名年籍者，分別取得，併予敘明。
二、被告辯稱：警方查獲之槍管及海洛因，係「張龍水」一起寄放，因為有包裝起來，我沒有拆開觀看，並不知道是槍管及海洛因等語。經查，被告所辯槍管及海洛因係友人寄放情節，如一㈣所述，不能採信。次查，被告既於警方搜索時，迅速將包括槍管及海洛因等物，用手提包裝置，在住處後陽台，以釣魚線往下垂降，企圖掩飾。被告如不知有持有槍管及海洛因，衡情豈會如此。被告所辯，乃畏罪卸責之詞，不能採信。是以，事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。
三、核被告所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第13條第4項之未經許可持有槍枝主要組成零件罪，及毒品危害防制條例第11條第1項之持有第一級毒品罪。被告所犯上開2罪，犯意各別，犯罪構成要件不同，應分論併罰。被告如事實欄一所載之犯罪科刑及執行情形，有本院被告前案紀錄表，在卷足憑。被告行為後，刑法第47條關於累犯之規定，業於94年2月2日修正公布，95年7月1日施行，修正前後規定，就徒刑執行完畢5年以內，故意再犯有期徒刑以上之罪者，應論以累犯，並無不同，即無法律比較適用問題，應逕適用修正後規定（最高法院95年第21次刑事庭會議決議參照）。被告於有期徒刑執行完畢後5年以內，故意再犯本件有期徒刑之罪，均應依修正後刑法第47條第1項規定，論以累犯，並加重其刑。
四、原審以被告罪證明確，據以論罪科刑，固非無見。惟㈠被告係持有土造金屬槍管，原判決認定為改造金屬槍管，核有未當。㈡被告所供述槍管及海洛因係友人於被警方查獲前數日，同時一起寄放情節，不能採信，已如前述。原判決遽以採信，而認定被告同時自友人處取得槍管及海洛因持有，所犯未經許可持有槍枝主要組成零件罪，及持有第一級毒品罪，有想像競合犯關係，即有未洽。被告上訴意旨，仍持前詞，否認犯罪，指摘原判決不當，提起上訴，雖無理由，惟原判決既有上開可議之處，即屬無可維持，本院應予撤銷改判。
五、本院審酌被告前有多次犯罪紀錄，素行不良，及被告被查獲持有槍管及海洛因，供詞前後反覆不一，未見悔意，犯罪後態度欠佳，及持有土造金屬槍管，威力較小，持有海洛因之數量不多，犯罪所生危害較輕，暨被告之智識程度、犯罪之動機、目的等一切情狀，就所犯未經許可持有槍枝主要組成零件罪，量處有期徒刑7月，併科罰金新臺幣1萬元；就所犯持有第一級毒品罪，量處有期徒刑4月。被告行為後，刑法第42條關於易服勞役之規定，於94年2月2日修正公布，95年
7月1日施行，應依修正後刑法第2條第1項規定，適用最有利於行為人之規定（最高法院95年第8次刑事庭會議決議參照）。修正前易服勞役以新臺幣300元、600元、900元折算1日，修正後易服勞役以新臺幣1000元、2000元、3000元折算
1日，所諭知被告併科罰金新臺幣1萬元，如易服勞役，顯然修正後規定，有利於被告，爰依修正後規定，就被告所併科罰金，諭知易服勞役之折算標準。又修正前刑法第51條第
5款規定數罪併罰，分別宣告其罪之刑，宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期，但不得逾20年；修正後規定數罪併罰，分別宣告其罪之刑，宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期，但不得逾30年。比較新、舊法結果，以修正前規定，有利於被告，爰依刑法第2條第1項前段規定，適用修正前規定，就被告所處有期徒刑部分，定其應執行有期徒刑10月。另被告所犯未經許可持有槍枝主要組成零件罪，及持有第一級毒品罪，應分論併罰，原判決論以想像競合犯，從較重之未經許可持有槍枝主要組成零件罪處斷，適用法則不當，依刑事訴訟法第370條但書規定，由被告上訴，本院仍得諭知較重於原判決之刑，併予說明。
六、扣案之土造金屬槍管1支，係屬違禁物，應依刑法第38條第1項第1款規定，諭知沒收。扣案海洛因4小包（淨重0.56公克），屬第一級毒品，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，諭知沒收銷燬之。至於其他扣案之毒品安非他命33包等物，與被告本件犯罪無關，本院不能諭知沒收，應由檢察官另行處理。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第13條第4項，毒品危害防制條例第11條第1項、第18條第1項前段，刑法第11條前段、第2條第1項、第47條第1項、第42條第3項、第38條第1項第1款、修正前刑法第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官鄭銘謙到庭執行職務。
中華民國96年3月6日
刑事第十三庭審判長法官曾德水
法官王炳梁法官李錦樑以上正本證明與原本無異。
持有第一級毒品部分不得上訴。
槍砲彈藥刀械管制條例部分，如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）
書記官吳金來中華民國96年3月6日附錄：本案論罪科刑法條全文：
槍砲彈藥刀械管制條例第13條第4項未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第一項所列零件者，處六月以上五年以下有期徒刑，併科新台幣三百萬元以下罰金。
毒品危害防制條例第11條第1項持有第一級毒品者，處3年以下有期徒刑、拘役或新臺幣5萬元以下罰金。