裁判字號：臺灣臺中地方法院101年訴字第869號刑事判決
裁判日期：民國101年12月11日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣臺中地方法院刑事判決101年度訴字第869號公訴人臺灣臺中地方法院檢察署檢察官被告蔡易錞選任辯護人陳芝荃律師上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（101年度偵字第5111號），本院判決如下：
主文蔡易錞販賣第二級毒品，處有期徒刑壹年拾月；緩刑伍年，緩刑期間付保護管束，並應向指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供壹佰捌拾小時之義務勞務。未扣案之販賣第二級、第三級毒品所得共新臺幣叁仟陸佰元沒收，如全部或一部不能沒收，以其財產抵償之；未扣案行動電話壹支（含門號0000000000號SIM卡壹張）沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。
犯罪事實
一、蔡易錞明知MDMA（俗稱搖頭丸）、愷他命分別係政府依據毒品危害防制條例所公告列管之第二級、第三級毒品，不得販賣，竟意圖營利，於民國100年7月16日上午7時10分許，透過 陳冠宇 （所涉違反毒品危害防制條例罪嫌部分，由檢察官另案偵辦）介紹，以其所有門號0000000000號行動電話與 邱經倫 所使用之門號0000000000號電話聯絡後，在臺中市○區○○路0段0號「優勝美地汽車旅館」207室內，同時以新臺幣（下同）1000元之代價販賣第二級毒品搖頭丸2顆、以2600元（起訴書就此金額誤載為1600元，經公訴檢察官當庭更正）之代價販賣第三級毒品愷他命2小包予邱經倫，而交易完成。嗣因邱經倫與 蔡習敬 、 張志豪 等人在上開汽車旅館房間內開搖頭派對，為警查獲，而循線查悉上情。
二、案經臺中市政府警察局移送臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5第1、2項分別定有明文。查本件檢察官、被告蔡易錞及其辯護人對於下列經引用作為本案證據之被告以外之人於審判外之陳述，均未加爭執其證據能力及真實性，本院審酌全部卷證資料，認為其等作成之狀態，並無違背陳述者個人意思而為陳述，或其他違法取得之情形，復為本院事實認定之重要依據，且經本院於審理時踐行調查證據之程序，故認為以之作為本案之證據均屬適當，均堪認有證據能力，合先敘明。
二、上開犯罪事實，迭據被告於警詢、偵查、本院審理時坦承不諱，核與證人邱經倫於警詢、偵查時證述購買毒品愷他命、搖頭丸之情節相符，復有邱經倫與陳冠宇於100年7月16日之網路聊天對話列表及對話紀錄、門號0000000000之通聯調閱查詢單、電話通聯紀錄、門號0000000000通聯次數分析、計數的基地台次數、本院101年聲監字第000051號通訊監察書在卷可稽，足認被告自白與事實相符。按販賣毒品之所謂販賣行為，須行為人主觀上有營利意圖，且客觀上有販入或賣出毒品行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問；必也始終無營利之意思，而以原價或低於原價有償讓與他人，方難謂為販賣行為，而僅得以轉讓罪論處（最高法院93年度台上字第1651號判決意旨參照）。且衡諸我國查緝毒品之販賣一向執法甚嚴，又販賣毒品既係違法行為，當非可公然為之，亦無公定價格，且容易分裝並增減份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴謹、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等情形，而異其標準，非可一概而論；販賣之人從價差或量差中牟利之方式雖異，其意圖營利之販賣行為則同一。查被告與邱經倫互無特殊之親屬關係或情誼，邱經倫係因購買毒品始透過陳冠宇之介紹而與被告有所接觸聯繫，則被告倘非有利可圖，應無平白費時、費力而為本案交付毒品愷他命、搖頭丸予邱經倫之理，被告亦坦承其有營利之意圖，縱其利潤為何本院尚難精確計算，然被告就本件販賣毒品之犯行，確具有營利之販賣意圖，應可認定。從而，本件事證明確，被告犯行堪予認定。
三、論罪科刑：㈠按搖頭丸、愷他命分別係毒品危害防制條例第2條第2項第
2款、第3款所規定之第二級、第三級毒品，依法不得販賣。核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪、同法第4條第3項之販賣第三級毒品罪。被告持有第二級毒品搖頭丸之低度行為，應為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。被告持有第三級毒品愷他命並無證據證明已逾法定重量，尚非犯罪行為，自無持有第三級毒品應為販賣所吸收之問題，附此敘明。被告以一販賣行為，同時觸犯販賣第二級毒品罪及販賣第三級毒品罪，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重之販賣第二級毒品罪處斷。㈡按毒品危害防制條例第17條第1項規定：「犯第4條至第8
條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑」乃為有效追查毒品來源，斷絕毒品供給，以杜絕毒品泛濫，祇須行為人願意供出毒品來源之上手，因而查獲其他正犯或共犯者，即可邀減輕或免除其刑之寬典；而同條例第17條第2項規定，則為使刑事案件儘速確定，鼓勵被告認罪，並節省司法資源，苟行為人於偵查及審判中均自白者，即符減刑要件，上開二項規定之立法目的及減免條件並不相同，二者自無法規競合之當然吸收關係可言。則同時符合上開二項規定，除予以免除其刑之情形外，自應依刑法第71條第2項規定，當先適用毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑，再依同條例第17條第1項遞減其刑（最高法院99年度台上字第1746號判決意旨參照）。查被告於偵查中及本院審理時均坦承上開販賣第二級毒品搖頭丸、第三級毒品愷他命之事實，應依毒品危害防制條例第17條第2項之規定，減輕其刑。
㈢按毒品危害防制條例第17條第1項規定為：「犯第4條至第
8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」其立法旨意在於鼓勵被告具體提供其毒品上游，擴大追查毒品來源，俾有效斷絕毒品之供給，以杜絕毒品泛濫，祇須被告願意供出毒品來源之上手，因而查獲其他正犯或共犯者，即可邀減輕或免除其刑之寬典。所謂「供出毒品來源，因而查獲」，係指被告翔實供出毒品來源之具體事證，因而使有偵查（或調查）犯罪職權之公務員知悉而對之發動偵查（或調查），並因而查獲者而言。而其中所言「查獲」，除指查獲該其他正犯或共犯外，並兼及被告所指其毒品來源其事。是倘該正犯或共犯已因另案被查獲，惟其被查獲之案情與被告供出毒品之來源無關，或有偵查（或調查）犯罪之公務員尚無確切之證據，足以合理懷疑該被查獲之人為被告所供販賣毒品來源之人，即因被告供出毒品來源，因而查知其他正犯或共犯關於本案毒品來源之事證，被告仍得依上開規定，獲邀減輕或免除其刑之寬典（最高法院101年度台上字第1607號判決意旨參照）。
被告陳稱其有供出毒品來源為 張家銘 ，其辯護人據此請求依法減輕其刑。檢察官則於審判期日論告時認被告不符毒品危害防制條例第17條第1項規定要件，惟嗣於庭後提出論告書，認張家銘此部分販賣犯行，係因被告供出而查獲，併請法院依毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕其刑，有檢察官論告書在卷可證。就被告是否應依毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕其刑，茲查：本件查獲過程係因邱經倫等人為警查獲，而循線查獲邱經倫向被告購買毒品，而被告於偵訊中供出其該次販賣犯行之毒品來源為張家銘，始由檢察官簽分偵辦張家銘涉案部分，此有檢察官之簽呈附卷可稽，張家銘於101年度他字第1667號偵查中亦坦承此部分犯行不諱，且對其販賣毒品予本件被告之經過、金額等細節，均明確供稱在卷，亦經本院調取張家銘101年度他字第1667號卷宗核閱屬實，應認被告已翔實供出毒品來源，因而查獲張家銘此部分販賣犯行，已符合「查獲」其他正犯之要件。雖迄本院言詞辯論終結前，張家銘未經提起公訴及判處罪刑，惟本件被告是否適用毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕其刑之規定，法律並無明文規定「查獲」之定義，須經起訴或判刑確定，而是否查獲如取決於檢察官偵查作為進行之階段，當有失公允，張家銘既已自白犯罪在案，且與本件被告於101年度他字第1667號偵查中以證人身份所為之具結證述內容互核相符，堪認張家銘之自白應與事實相符，足認張家銘確為本件被告販賣毒品之來源，且係因被告供出而查獲無疑。張家銘固前因涉販賣毒品案件，已由檢察官以臺灣臺中地方法院檢察署100年度偵字第25767號、101年度偵字第1568號、100年度偵字第2802號、101年度偵字第2110號、
101年度偵字第4057號偵查，惟於上開案件偵辦中並未查悉張家銘販賣毒品予本件被告之犯行，有臺灣臺中地方法院檢察署101年10月4日中檢輝昃101偵2110、4057字第106701號函、101年10月4日中檢輝玉100偵25767字第106480號函、101年10月3日中檢輝闕101偵1568、2802字第106362號函、臺中市政府警察局刑事警察大隊101年10月9日中市警刑二字第0000000000號函暨所附職務報告附卷可稽，顯見張家銘雖因另案被查獲，但尚未經懷疑係本件被告販賣毒品之來源，張家銘販賣毒品予被告之部分，確係因被告之供述因而查獲，揆諸前揭說明，本件自得依毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕其刑，並依法遞減之。
㈣爰審酌被告年輕有發展潛力，不知努力求取知能或尋求正當
工作加強自己技能，竟為本件販賣毒品犯行，從事戕害他人身心行為，影響社會治安及國民健康甚鉅，惟被告年輕識淺，貪圖小利而誤觸法網，法紀觀念貧乏致罹重典，犯後坦承犯行，態度良好，並深具悔意，其販賣毒品之數量非鉅，所得非多，次數僅有1次，及斟酌其犯罪動機、目的、手段、所生危害及其生活狀況、智識程度等一切情狀，量處如主文所示之刑。又保安處分係對受處分人將來之危險性所為拘束其身體、自由之處置，以達教化與治療之目的，為刑罰之補充制度，本諸法治國家保障人權之原理及刑法之保護作用，其法律規定之內容，應受比例原則之規範，使保安處分之宣告，與行為人所為行為之嚴重性，行為人所表現之危險性，及對行為人未來行為之期待性相當，司法院大法官會議釋字第471號解釋可資參照。本院審酌被告行為之嚴重性、所表現之危險性及對於未來行為之期待性，認量處被告如主文所示之刑，已足收懲儆之效，尚無併予宣告褫奪公權之必要，併此敘明。
㈤被告未曾因犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院
被告前案紀錄表在卷可憑，素行良好，其因一時失慮，致罹刑章，事後坦承犯行，深知悔悟，其經此次偵審程式及科刑教訓，當知所警惕，信無再犯之虞，再刑罰固屬國家對於犯罪之人，以剝奪法益之手段所加諸公法之制裁，惟其積極目的，則在預防犯人之再犯，故對於初犯，惡性未深者，若因偶然觸法，即置諸刑獄自非刑罰之目的，另再考量被告年輕識淺，人生經驗不足，易受外界引誘、影響，致罹刑典，現已有正當工作，其為單親家庭，復與其母親2人相依為命，有在職證明書、戶籍謄本等附卷可參，本院認前開所宣告之刑，以暫不執行為適當，爰併予宣告緩刑5年，緩刑期間付保護管束，且應向指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供180小時之義務勞務，以啟自新，用觀後效。
㈥按依毒品危害防制條例第19條第1項規定，犯同條例第4條
之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。該規定性質上係沒收之補充規定。其屬於本條所定沒收之標的，如得以直接沒收者，判決主文僅宣告沒收即可，不生「追徵其價額」或「以其財產抵償之」問題，須沒收之標的全部或一部不能沒收時，始生「追徵其價額」或「以其財產抵償之」選項問題。而「追徵其價額」或「以其財產抵償之」係屬兩種選項，分別係針對現行貨幣以外之其他財產與現行貨幣而言。本規定所稱「追徵其價額」者，係指所沒收之物為金錢以外之其他財物而無法沒收時，因其實際價值不確定，應追徵其價額，使其繳納與原物相當之價額，並無以其財產抵償之問題。倘嗣後追徵其金錢價額，不得結果而須以其財產抵償者，要屬行政執行機關依強制執行之法律之執行問題，即無不能執行之情形，自毋庸諭知「或以其財產抵償之」。如不能沒收之沒收標的為金錢時，因價值確定，判決主文直接宣告「以其財產抵償之」即可，不發生追徵價額之問題（最高法院99年度第5次刑事庭會議㈡決議意旨參照）。犯毒品危害防制條例第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之，毒品危害防制條例第19條第1項定有明文。
而因犯罪所得之財物，不能與正常營利事業計算營利所得之情形相提並論，是稱「因犯罪所得之財物」，乃指犯罪行為所直接取得而法律上無第三人得主張權利之一切財物而言，則上開規定所指販賣毒品所得之財物，依法諭知沒收時，舉凡販賣毒品所得之財物，不問其中何部分屬於成本，何部分屬於犯罪之利得，均應予以沒收，並非僅限於所賺取之差價部分，始符立法之本旨（最高法院98年度台上字第3081號判決意旨參照）。經查，被告本件販賣第二級、第三級毒品犯行，因犯罪所得之財物共3600元，雖未扣案，仍應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。未扣案搭配門號0000000000號之行動電話（含SIM卡1張），係供被告本件聯絡販賣毒品所用之物，業經本院認定如前，且為被告所有之物，經被告於本院審理時供稱在卷，雖其於本院審理中供稱：SIM卡還在，但手機已經壞掉丟棄等語，然本院查無證據證明行動電話已經滅失，爰依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第3項、第17條第1項、第2項、第19條第
1項、刑法第11條、第55條、第74條第1項第1款、第2項第5款、第93條第1項，判決如主文。
本案經檢察官王亮欽到庭執行職務。
中華民國101年12月11日
刑事第十七庭審判長法官陳玉聰
法官鄭舜元法官顏銀秋以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官曾惠雅中華民國101年12月11日附錄論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條第2、3項製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。