裁判字號：臺灣雲林地方法院106年訴字第375號民事判決
裁判日期：民國106年10月17日
裁判案由：塗銷抵押權設定登記等
臺灣雲林地方法院民事判決106年度訴字第375號原告金陽信資產管理股份有限公司法定代理人 林志亮 訴訟代理人 曹訓察
蔡嘉芳 蔡坤儒 被告 張春 福
陳麗芬 上列當事人間請求塗銷抵押權設定登記等事件，本院於民國106年10月3日言詞辯論終結，判決如下：
主文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序部分：
一、按因不動產之物權或其分割或經界涉訟者，專屬不動產所在地之法院管轄（民事訴訟法第10條第1項）。又對於同一被告因債權及擔保該債權之不動產物權涉訟者，得由不動產所在地之法院合併管轄（同法第11條）。本件原告聲明求為確認被告間以座落雲林縣○○鎮○○段○○○○號土地（下稱系爭土地）中 張春福 之應有部分1/3，於民國90年12月4日所設定登記之抵押權（下稱系爭抵押權）及其所擔保之債權均不存在，被告陳麗芬應將系爭抵押權登記塗銷之判決。原告既請求確認系爭抵押權不存在，自係因不動產之物權涉訟，而應專屬不動產所在地之本院管轄。另請求確認債權不存在及塗銷抵押權登記部分，因與確認抵押權不存在部分要有關聯，自宜由本院合併管轄。
二、被告張春福未於言詞辯論期日到場，且無民事訴訟法第386條各款所列情形，爰依原告聲請由其就此部分一造辯論而為判決。
貳、實體部分：
一、原告方面：㈠聲明：
⒈確認被告間以系爭土地中張春福之應有部分1/3所設定之
系爭抵押權（登記次序：1，收件字號：90年南資字第063430號），及其所擔保之新臺幣（下同）250萬元消費借貸關係均不存在。
⒉被告陳麗芬應將系爭抵押權登記塗銷。
㈡陳述：
⒈被告張春福前於89年間向訴外人陽信商業銀行股份有限公
司（下稱陽信銀行）借用700萬元，詎自90年6月13日起即未還款，至96年10月25日尚欠陽信銀行本金3,654,271元，及利息、違約金未償，惟張春福竟於90年12月4日將系爭土地為被告陳麗芬設定系爭抵押權並經登記在案，嗣陽信銀行於96年10月25日將其對張春福之上開借款債權讓與伊，經伊先後向鈞院民事執行處聲請執行系爭土地求償，然被告陳麗芬始終未向鈞院民事執行處陳報實際債權額，而系爭土地因鑑價結果不足清償系爭抵押權所擔保之借款債權，後為鈞院民事執行處以拍賣無實益為由換發債權憑證結案，被告陳麗芬既經合法通知，卻始終不行使權利，可見已放棄其抵押權利，甚或其債權實際上已受償完畢，系爭抵押權不存在，但因系爭土地其上仍有系爭抵押權登記存在，而妨礙伊債權之受償，甚至影響將來執行分配表之受償順序，故其有提起確認被告間以系爭抵押權所擔保之250萬元借款債權債務關係不存在訴訟之必要。⒉被告陳麗芬主張渠等間有260萬元金錢借貸關係存在乙節
，伊否認之。又陳麗芬所執有張春福於90年10月15日簽發，面額260萬元，票號AA0000000之支票（下稱系爭支票），至多僅能證明渠等間有票據權利義務關係存在，並不等同有消費借貸關係存在，且系爭支票面額260萬元，與系爭抵押權設定金額250萬元亦不同，又系爭支票發票日並不在抵押權所登記之權利存續期間（即90年11月27日至95年11月27日止）內。伊也否認證人 黃錦環 之證詞，被告應再就已經交付金錢乙節負舉證責任。
二、被告方面：㈠張春福未於言詞辯論期日到場，亦未提出準備書狀為聲明或陳述。
㈡陳麗芬部分：
⒈聲明：如主文所示。
⒉陳述：
⑴伊與被告張春福為舊識，因張春需資金周轉，乃自88年
間起陸續向伊借用金錢，至90年10月15日張春福並出具借據、支票各1紙交伊收執為憑。因張春福無法償還向伊所借款項，才提供系爭土地為伊設定系爭抵押權以資擔保，原告一再空言否認渠等間有借款關係存在，實是無理。
⑵伊遷到現址已有十餘年，但原告仍向伊舊址（台北市○
○區○○○街）寄送通知，故伊並未收到原告於106年
4月25日所發通知函，又伊亦從未收到法院通知函，故伊不知原告有向法院聲請執行系爭土地，非伊不行使系爭抵押權並參與分配。
三、本院之判斷：㈠第按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利
益者，不得提起之（民事訴訟法第247條第1項前段）。而所謂即受確認判決之法律上利益，係指因法律關係之存否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險得以對於被告之確認判決除去之者而言，若縱經法院判決確認，亦不能除去其不安之狀態者，即難認有受確認判決之法律上利益（最高法院52年台上字第1240號判例意旨參照）。
且確認法律關係之訴，苟具備前開要件，即得謂有即受確認判決之法律上利益，縱其所求確認者為他人間之法律關係，亦非不得提起（最高法院42年台上字第1031號判例意旨參照）。本件原告主張：被告張春福現仍積欠伊前揭借款債務未償，伊前曾聲請對系爭土地為強制執行，但為鈞院民事執行處以系爭土地經鑑價僅有1,429,000元，而系爭土地上有系爭抵押權存在，故拍賣要無實益為由核發債權憑證結案等情，已據其提出臺灣士林地方法院債權憑證（繼續執行紀錄表）、債權讓與證明書、民眾日報、本院民事執行處106年3月13日雲院忠106司執字第2253號函（均影本）各1份在卷【見卷㈠第25－35頁】為證，並為被告等所不爭執。則被告間之系爭抵押權所擔保之借款關係是否存在已影響原告得否就張春福之系爭土地求償，及其所得受償之額度，自難謂原告在私法上之地位無受侵害之危險。揆之前揭規定及判例意旨，原告對被告提起本件確認消費借貸關係及系爭抵押權不存在訴訟部分自有即受確認判決之法律上利益，合先敘明。
㈡次按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任
，但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限（民事訴訟法第277條）。此規定固已揭示舉證責任分配之方向，惟其規定，尚無具體標準，仍應視各別事件情形之不同而為具體之認定，使舉證責任公平合理分配於兩造負擔。此於當事人就發生法律上效果所必要之事實，如可分為特別要件事實與一般要件事實之具體個案時，其主張法律效果存在者，自應就其特別要件事實負舉證責任，始符上揭條文所定之趣旨（司法院院字第2269號解釋文及最高法院48年台上字第
887號判例要旨參照）。是以確認法律關係不存在之訴，如被告主張其法律關係存在時，應由被告負舉證責任（最高法院42年台上字第170號民事判例要旨參照）。又稱消費借貸者，謂當事人一方移轉金錢或其他代替物之所有權於他方，而約定他方以種類、品質、數量相同之物返還之契約（民法第474條第1項）。再者，契約之成立須當事人就契約必要之點互相為一致之意思表示（同法第153條）。揆諸前引法律規定，當事人主張與他方有消費借貸關係存在者，自應就該借貸意思互相表示合致及借款業已交付之事實，均負舉證之責。
㈢原告主張：伊多次向鈞院民事執行處聲請拍賣系爭土地，但
俱未見被告陳麗芬提出債權證明並聲明參與分配，顯見系爭土地中被告張春福之應有部分為被告陳麗芬設定系爭抵押權所擔保之金錢消費借貸關係已不存在云云，要為被告陳麗芬所否認，且以前揭情詞為辯，並提出借據、支票、系爭土地他項權利證明書（均影本）各1紙在卷【見卷㈠第71－73頁、卷㈡第53頁】為證。經查：
⒈觀之被告陳麗芬所提出之上開借據【見卷㈡第53頁】其上
已記載：「張春福自88年3月起至90年10月15日間陸續向陳麗芬借錢貳佰陸拾萬元，並已經收到借款無誤。借款人張春福。中華民國90年10月15日」等語綦詳。
⒉其次，被告陳麗芬所協同到庭之證人黃錦環亦結證：「我
與陳麗芬、張春福都是朋友，陳麗芬那時在開公司，我常常去找她，我有看到張春福跟陳麗芬借錢，之後有一次陳麗芬錢不夠，她有跟我調錢，我有拿錢去，我有看到陳麗芬把錢給張春福。我常常去陳麗芬的辦公室有看到陳麗芬拿錢給張春福，我知道是張春福跟她借錢。張春福沒有錢，因為張春福跟陳麗芬是朋友所以就跟她借，陳麗芬如果剛好沒有錢的時候也會跟我借一下，我送去辦公室，她把我的錢借給張春福。我沒有過問陳麗芬與張春福間之借款利息、還款條件，後來我知道他們有設定雲林這塊土地，我知道好像也蠻多年了，我有跟陳麗芬講說，妳為什麼不過戶，我說應該要過戶才對啊，她告訴我因為過戶要增值稅。我有看到陳麗芬把現金給張春福，在辦公室交給張春福的。我看過很多次張春福向陳麗芬借錢，而且陳麗芬也有跟我借錢再借給張春福，所以在辦公室碰到很多次」等情在卷【見卷㈡第137－142頁】。原告雖否認黃錦環上開證述內容，惟證人黃錦環既經具結後而為證述，自無虛偽陳述或偏袒一造致己遭偽證處罰之必要，且證人黃錦環所證述內容與借據上所載被告 黃春福 乃陸續向陳麗芬借錢等節情，亦大致相符，自難僅因時間久遠，證人對於被告間交付借款之細節無法詳述，即否定證人黃錦環之憑信性，故證人黃錦環之證詞，堪可採信。
⒊又一般抵押權，因先有被擔保之債權存在，而後抵押權始
得成立，故與最高限額抵押權，係由所有人提供抵押物，與債權人訂立在一定金額之限度內，擔保現在已發生及將來可能發生之債權，而須約定存續期間，以擔保期間內所發生之債權者不同。在一般抵押權登記實務上固常有存續期間一項，但實則抵押權係以擔保債務之清償為目的，從屬於擔保債權而存在，在該債權未消滅前為擔保之抵押權並不因抵押權存續期間屆滿而當然消滅，故一般抵押權存續期間之約定與登記，在法律上原不具任何意義。本件被告間先有被擔保之260萬元借貸關係存在，始設定系爭抵押權（一般抵押權）資為擔保乙節，業經被告陳麗芬 陳明 在卷並據其提出原告不爭執之借據、支票、系爭土地他項權利證明書等為證。原告猶仍以：被告提出之系爭支票面額260萬元，與系爭抵押權設定金額250萬元不同，又系爭支票之發票日期為90年10月15日，並不在系爭抵押權所登記之權利存續期間（即90年11月27日至95年11月27日止）內等情詞為爭執，核與一般抵押權性質、要件不符，自無可採。
⒋綜上事證以觀，被告陳麗芬主張：系爭抵押權所擔保之金
錢消費借貸關係要屬存在乙節，應非虛妄，堪可採信。至原告空言否認被告間之系爭抵押權所擔保的金錢借貸關係存在云云，本院斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，難認可取。從而，原告請求確認被告間之系爭抵押權及所擔保之金錢消費借貸關係均不存在，並請求被告陳麗芬塗銷系爭抵押權登記云云，要無可採，應予駁回。
四、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及調查證據之聲請，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不再一一論述。
五、結論：原告之訴無理由，依民事訴訟法第385條第1項、第78條，判決如主文。
中華民國106年10月17日
民事第二庭法官蔣得忠以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國106年10月17日
書記官林巧玲