裁判字號：臺灣臺北地方法院91年訴字第4241號民事判決
裁判日期：民國92年03月31日
裁判案由：給付工程款
臺灣臺北地方法院民事判決九十一年度訴字第四二四一號
原告吉達興營造廠有限公司法定代理人甲○○訴訟代理人 丁福慶 律師複代理人 陳智勇 律師被告行政院農業委員會漁業署設台北市○○區○○街○號法定代理人乙○○訴訟代理人謝裕律師右當事人間請求給付工程款事件，本院判決如左：
主文原告之訴及其假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實
甲、原告方面：
一、聲明：
（一）先位聲明：被告應給付原告新台幣（下同）二百七十四萬五千六百元及自起訴狀繕本送達翌日起算，按年息百分之五計算之利息。並願供擔保，請准宣告假執行。
（二）備位聲明：被告應給付原告二百六十四萬五千六百元及自起訴狀繕本送達翌日起算，按年息百分之五計算之利息。並願供擔保，請准宣告假執行。
二、陳述：
（一）原告與被告於民國八十九年五月十五日訂立「水泥電桿人工魚礁及保護礁工程」之工程契約書（下稱系爭工程契約書），由原告自臺灣電力公司指定區處集料場，提領報廢水泥電桿並運輸至自備的工作場所後依據規格、切割、組裝後運至被告指定公告之海上魚礁區投放。原告已於九十年四月二十日完工，並經被告估驗完畢，依據系爭工程契第十三條第二項及民法第五百零五條規定，被告應將工程款如數給付予原告，然被告卻以原告有逾期完工應給付違約金為由，主張抵扣工程款中貳佰柒拾肆萬伍仟陸佰元，原告先位請求被告給付前開應給付之工程款。退步言之，如鈞院認被告抗辯有理由而得依據系爭工程款契約之違約金條款抵扣其應給付工程款，然被告並未因系爭工程於九十年四月二十日完工而受有損害，本件違約金之約定顯屬過高，請求鈞院將違約金酌減至壹拾萬元，其餘溢扣之貳佰陸拾肆萬伍仟陸佰元部分，仍不失為被告應給付原告之工程款，原告自得依據工程契約及不當得利之法律關係，訴請被告如備位聲明所示之金額。
（二）對被告抗辯之陳述：本件被告並無逾期完工之情事。被告主張原告有逾期達八十八天而以違約金條款抵扣其應給付之工程款有下列不合理之處，現分述如下：
１有關二四０日曆天起，應係以原告函報開工，亦即係八十九年五月三十日起算：
⑴按工程契約書第八條（二）之規定：「本工程乙方應於雙方簽訂合約後十五日
曆天內開工，並於二四０日曆天內全部完工。」本工程工期理應自被告同意備查之開工日（亦即民國八十九年五月三十日）起算二四０日曆天完工，實不應自簽約日（民國八十九年五月十五日）起計之，故此十四天應不計工期。蓋僅有於原告向被告函報開工且經被告之同意，原告方得逕行施工。職此，契約約定二四０日曆天之起算點自應以民國八十九年五月三十日起算之。
⑵雙方約定工程契約之第六條契約文件效力規定（一）：「本契約文件間如有抵
觸者，其適用之優先順序如下：１、本契約條款。２、本契約附加條款、開標紀錄及投標文件內容。３、設計書、圖。４、補充施工說明書。」。由是觀之，雙方訂定之工程契約具有最優先效力，顯無疑義。亦因如此，雖被告堅持以補充施工說明書第三條規定工程期限：「限自簽訂合約起二四０日曆天內完工」以計工期，然此顯與工程合約之工期計算相抵觸，遂應適用雙方訂立之工程契約的契約條款，其理甚明。
２有關颱風雙方計算差距部分：
依雙方訂立之工程契約第九條：人力不可抗拒之因素（一）：「山崩、地震、海嘯、火山爆發、颱風、豪雨或洪水所造成之意外災害。」，由此，颱風係屬應扣除工期之情形。查本件工程施工期間乃歷經啟德颱風、碧利斯颱風以及象神颱風。有關颱風扣除計算標準，應係以颱風之發布期間至解除時間，上述颱風之發布期間至解除期間共計十一天。惟被告卻僅計七天，其所持理由係啟德颱風海上警報之發布期間（七月六、七日）及解除時間（七月十日），以及象神海上警報之發布期間（十月三十日）等四日，颱風均離台灣本島甚遠，遂不構成扣除工期之條件。然有關颱風期間計算本應以氣象局之發布期間至解除期間，而非以被告單方所判斷是否離台灣本島遠近等。
３發生豪雨及雨天應扣除工期情形：
⑴依雙方訂立之工程契約第九條：人力不可抗拒之因素（一）：「山崩、地震、
海嘯、火山爆發、颱風、豪雨或洪水所造成之意外災害。」。由此，豪雨係屬應扣除工期之情形。本件開工至八十九年十一月二十三日（扣除颱風日）發生豪雨（二十小時內雨量累積超過１３０ｍｍ）宜蘭施工之十一月五日１６３‧２ｍｍ、十一月十三日１４１ｍｍ以及十二月十二日１４６ｍｍ三日，自應扣除。次查開工以來雖有未達豪雨，然已屬大雨（二十小時內雨量累積超過５０ｍｍ）。又雖大雨未達至豪雨之標準，卻造成工區積水，場地泥濘不堪且施工起重及發電機具皆無法使用，致無法施工嚴重影響工程進行。
⑵此外，因工區係位於海港（甚至砂灘），大雨過後常使施工機具及電桿材料埋
入砂內。須清理場地及材料耗費時日。碧利斯颱風侵襲時，更造成烏石漁港大量電桿埋入砂灘內，清理工區達八日之久。八十九年八月二十八日之巴比侖颱風，與八十九年九月十日之桑美颱風因海面風浪大造成施工場地泥濘，實應符合雙方訂立之工程契約第九條（八）：「其他經甲方認定確係人力不可抗拒之事項」之概括條款情形，亦即應屬不可抗力、不可歸責於原告事由，此無法施工日達五十二日。矧依雙方訂立之工程契約書非僅指豪大雨之當天扣除而已，亦包含所造成之災害情形。
４有關海拋作業之天候不佳部分：
海拋作業為本工程之重要部分，該項目之施工進度順利與否，關乎整體工程能否如期完工。然自民國八十九年九月三十日完成第一次陸上礁體估驗後，即籌備進行，適東北季風強勁，風浪多惡劣不佳，致海拋作業遲無法進行，原告恐影響如期完工，始於八十九年十一月二十四日勉強出海進行拋放作業。因天象不佳，致工程進行緩慢，見於施工安全為第一考量下，海拋作業實難如期。職此，亦應屬上述概括條款之不可抗力的情形。又依雙方訂立之工程條款第十一條（二）：「甲方對展延工期，除另有規定外，甲方得依據第五條預定進度表之要徑核定之。」，本於雙方契約之約定，自應屬第九條（八）不可抗力之概括條款不列入工期且被告亦得依據工程契約第十一條第二項核定讓工期延展。且依據基隆市政府基府建漁貳字第０九二００一九三四六號函所示，海事工程確有海面六級風以上之日不計工期之慣例，本案遲誤工期之計算，亦應扣除六級風以上之日。
５本件有可歸責於被告之情形致原告無法如期完工：
查本件工程陸上礁體製作於九十年二月二日業已全部完成，待海拋作業完成即屬完工。又雖原告於第四期礁體完成後，即函促被告儘快辦理估驗，以便進行海拋作業且於九十年三月十四日再次函告催促估驗，然該被告卻遲至九十年三月十九日、三月二十日始辦理第四期估驗，期間長達四十五日，自應扣除此部分不列入計算遲延之懲罰性違約金。
６被告對於系爭工程之遲誤顯然與有過失：
系爭工程之陸上工地地點，原告於簽約時已先呈予被告知悉在先，被告復協助商借在後，故工地地點，早為被告所知悉，且依約被告於系爭工程進行時，得指派監工人員駐場，監督原告施作，如工期遲誤應歸究於工地選擇不當，則被告對於系爭工程之遲誤顯未盡預促原告注意及怠於避免或減少損害而與有過失。另被告有指定修正與核定工程施工順序及預定進度之權，倘本件工程遲誤係因被告指示修正不當所致，自不得要求由原告負擔全部責任。綜上，被告對於系爭工程之遲誤顯然與有過失。
（三）退步言之，若認被告農委會漁業署所主張逾期八十八天係有理由者，違約金之金額顯過高，法院得依職權減至相當金額：
１本件依據工程契約第二十五條：「乙方如不依照契約規定期限完工，應按逾期
的日數賠償甲方損失，按結算總價千分之一計算的逾期罰款。」由是觀之，此係屬懲罰性之違約金。因合約結算總價為三千一百二十萬，故被告依前述逾期八十八天計算逾期罰款為二百七十四萬五千六百元。惟此懲罰性違約金約已高達合約結算總價的十分之一，顯屬過高，依法原告自得請求鈞院依職權減少違約金。
２又違約金之性質為債務不履行時之最高損害賠償總額，被告並未舉證證明其損害，復未將被告與有過失及原告已完工部分扣除，金額顯有過高。
３本案正式起訴之前曾向行政院公共公程委員會申請調解，經其審酌各方情況後
作出如下調解建議：「本案申請人（即原告）就系爭工程雖有遲延完工之情形，惟已依約完成契約之履行，茲審酌其遲延之部份原因係施工場地及天候影響所致，復查考量他造當事人就該遲延亦未受有積極損害，爰建議他造當事人就造違約罰款上限酌減為百分之六。」。按行政院公共公程委員會其職掌之一為國內公共公程爭議之調解，該會亦認定於本案之情形倘依系爭工程契約違約金之規定處罰原告亦屬過高，顯見其約定仍容有斟酌之餘地。
三、證據：除提出工程契約書影本、（八九）漁四字第八九一二一五九二五號函影本、施工說明書影本、中央氣象局雨測資料影本、照片、監工日報表影本、海象情形一覽表、（九十）漁四字第九○一二○六九五六號函影本、吉營基字第九○○二○二號函影本、吉營基字第九○○三一四號函影本、第一次海上投放行程表影本、 吳庚 著「行政法之理論與實用」第一四一頁、租借土地協調會記錄影本、吉營基字第八九○六一五號函影本、新竹市政府（八九）府建漁字第四二○七二號函影本、新竹市政府（八九）府建漁字第五九一六二號函影本、吉營基字第000000－0號函影本、台中縣政府８９府農輔字第二二四一二六號函影本、漁業署（八九）漁字第八九一三四○七二四號函影本、吉營基字第000000－0號函影本、宜蘭縣政府８９府農漁字第○六六三八五號函影本、吉營基字第八九○五三○號函影本、基隆市政府（八九）基府建漁字第○四八四七四號函影本、吉營基字第八九○六○七號函影本、台北縣政府八九府農漁字第二一九○六七號函影本、吉營基字第000000－0號函影本、高雄縣政府八九府農漁字第八九○○一一一四一三號函影本、公共工程委員會調解建議書影本、工地照片、發電機及切割器具照片、施工計畫書節錄影本、工程日報表影本、（八九）漁四字第八九一二二二九七八號函為證。並聲請本院向基隆市政府函查海事工程是否於六級風浪當天即不計工期之慣例。
乙、被告方面：
一、聲明：駁回原告之訴及其假執行之聲請，如受不利之判決，請准供擔保宣告免於假執行。
二、陳述：
（一）系爭工程期限應自簽約日起算而非自開工日起算：系爭工程契約書第八條第一項並無約定工程期自「開工日」起算，原告主張應自開工日起計算工期，已無理由。由前開規定文義可知，系爭工程以「雙方簽訂合約日」（即簽約日）為基準日，原告應於雙方簽訂合約日後十五日曆天內開工，並於雙方簽訂合約後之二四○日曆天內全部完工，是以原告主張系爭工程期限應自申報開工日起算，應不足採。縱前開規定語義不明，然系爭工程契約之補充施工說明書第三條第一項更規定：「工程期限：限自簽約日起二四○日曆天內完工（含漁礁海上投放工作）。」明確約定工程期限自「簽約日」起二四○日曆天內完工，與前開工程契約書第八條第一項所定相互補充呼應，更明顯可知系爭工程期限應自「簽約日」起算。而補充施工說書第三條第一項規定與工程契約書第八條第一項規定，兩者之間並無相互牴觸情事，應無適用優先順序之問題存在。原告陳稱工程契約書與補充施工說明書之規定相互牴觸，應優先適用工程契約條款，誠有誤解而不足採信。系爭工程之估驗紀錄、驗收紀錄上亦明白載示：「履約期限：自簽訂合約日（即八十九年五月十五日）起二四○日曆天。」原告並於該估驗及驗收紀錄上簽名。益足證本件原告就系爭工程期限係自簽約日起算，早已知悉，而無異議，其於結算程序完成後，方主張系爭工程期限應自開工日起算，殊與工程契約規定不符，難認有理由。
（二）颱風不列入工期期間，並不以發佈海上颱風警報至解除颱風警報為斷：依工程契約書第九條第一款規定：「第八條所稱人力不可抗拒之因素，係指下列經甲方核定之事故：（１）山崩、地震、海嘯、火山爆發、颱風、豪雨或洪水所造成意外災害。」。由此可知，是否核定延長工期，依約係由被告核定。原告主張被告無權核定，要非可採。系爭工程施工期間，氣象局發布啟德颱風海上颱風警報至發布陸上颱風警報之八十九年七月六日、七日及解除海上颱風警報之同年七月十日，以及氣象局發布象神颱風海上颱風警報至發布陸上颱風警報之八十九年十月三十日，此四天颱風均離台灣本島甚遠，或已遠離台灣本島，全省並無颱風跡象，氣候良好，亦未發生任何意外災害，故被告予以列計日曆天計算工期，並無不當。前開四天，依原告所提之中央氣象局「逐月逐日氣象資料」所示，原告施工地區之雨量：（１）八十九年七月六日：新竹地區「無雨」、淡水地區僅「九．五公釐」雨量、基隆地區雨量為「二九．二公釐」、台中地區「無雨」、宜蘭地區雨量為「六．五公釐」。（２）八十九年七月七日：新竹地區「無雨」、淡水地區「無雨」、基隆地區雨量為「五．八公釐」、台中地區雨量為「二八．七公釐」、宜蘭地區雨量為「十二公釐」。（３）八十九年七月十日：新竹地區僅有「雨跡」、淡水地區雨量為「八公釐」、基隆地區雨量為「二五．五公釐」、台中地區雨量為「七十公釐」．宜蘭地區雨量為「○．一公釐」。（４）八十九年十月三十日：新竹地區僅有「雨跡」、淡水地區雨量為「九公釐」、基隆地區雨量為「八十六．五公釐」、台中地區雨量為「○．二公釐」．宜蘭地區雨量為「七一．五公釐」。故此四天皆無不能施作人工漁礁之情事，被告予以列計日曆天計算工期，誠無不當。
（三）宜蘭地區雖於八十九年十一月五日、十一月十三日及十二月十二日發生豪雨，惟此三日仍應列計工期：
依工程契約第十一條第一項規定：「第八條、第九條所載因素發生時，如使本工程全部或部分必須停工時，當其停工原因消滅後乙方應即復工，而其停（復）工，乙方應自事實發生日起十日內向甲方提出書面報告並申請展延工期。」。系爭工程施工期間宜蘭地區雖於八十九年十一月五日、十一月十三日及十二月十二日發生豪雨情事，然原告並未依前開契約規定，於事實發生日起十日內向被告提出書面報告並申請展延工期。其於系爭工程結算程序終結後，方主張此三日應不列計工期，應無理由足採。原告於簽立系爭工程契約後，即分宜蘭縣烏石漁港、基隆市八斗子漁港、台北縣淡水漁港、新竹市新竹漁港、台中縣梧棲漁港及高雄縣興達漁港等六處工地施作工程，雖八十九年十一月五日、十一月十三日及十二月十二日宜蘭地區發生豪雨情事，但未造成意外災害，而其他五處工地皆能施作工程，原告亦實際為工程施作，故原告尚不能主張予以免計工期。
（四）原告主張雨天（共五十二天）應不列計工期，惟系爭工程之施工作業，僅係水泥電桿之裁切、鑽孔及組裝，雨天之天候對施工作業並無影響：
依工程契約補充施工說明書第三條第二項「日曆天含義」之規定：「應計日曆天：除不計日曆天外，均屬應計日曆天（包括雨天等在內），即為工程期限之總日曆天數。」由此規定可知，系爭工程係採日曆天計算工程期限，且雨天均屬應計日曆天，原告主張無理由。系爭工程原告分六處工地施作工程，縱有一處工地為雨天，其他五處仍可施作，並無停工情事。至於原告陳稱其施工地點皆於海邊之沙灘處，於雨天造成工地泥濘不堪之情況，並非事實，蓋原告施工地點係為前述六處工地漁港碼頭，若原告另於海邊沙灘處施作工程，亦係原告選擇施作地點不當所致，應由其自行負責。是以本件原告主張雨天應不計列工期，委無理由。
（五）系爭工程並無海象天候不佳影響海拋作業之情事：系爭工程海拋作業，原告遲至八十九年十一月十八日始向被告陳報排定第一次海上驗收投放行程表送請被告辦理驗收。在此之前，雖於八十九年九月三十日完成第一次陸上礁體估驗，但原告皆未備妥海拋作業之機具、船隻以進行海拋作業，故原告於八十九年十月一日至八十九年十一月十八日間未進行海拋作業，係原告未備妥作業機具、船隻所致，並非海象天候不佳之因素所造成。而若有海象天候不佳情況致無法進行海上投放作業者，亦僅能就原告擬進行海拋作業確因海象惡劣致無法施作而停工之日予以核定，殊不能在原告未擬進行海拋作業之日亦予以核定展延工期之理。事實上，本件工程原告所排定之海上投放作業日期，原告皆按其排定作業日期進行海上投放作業，並無不能進行海拋作業而停工之情事。尤有甚者，依原告所提「８９、１０、０１～９０、０１、２１之海象情形一覽表」所示，原告於八十九年十二月一日海象「８陣風１０級轉６級，巨浪轉大浪」及八十九年十二月二十六日海象「７至８陣風１０級，大至巨浪」之海象情形下皆能進行海上投放工作，而實際從事海上投放工作（工作日），則其他日期之海象天候比該二日之海象天候明顯平順甚多，原告卻稱該等日期之海象情形，無法進行海拋作業，殊屬無稽，要非有理由可採。
（六）原告主張被告遲至九十年三月十九日、三月二十日始辦理第四期估驗，遲延長達四十五日，此為可歸責被告之事由所致，應不列計工期等情，然：
系爭工程原告固於九十年二月二日以吉營基字第九○○二○二號函申報陸礁體製作全部完工，請被告予以核備，但並無函促被告儘速辦理估驗情事；反而被告於接獲該函後，即於九十年二月九日以漁四字第九○一二○三一二二號函函覆原告，並明示目前尚有二千六百座礁體未完成海上投放，促請原告增派船舶機具，加速工程進行。由此可知原告並無於九十年二月二日陸上礁體製作完工時，函促被告儘速辦理第四期估驗情事，反而係被告促請原告加速工程之進行。事實上，原告係於九十年三月十四日以吉營基字第○○三一四號函請求被告為第四期估驗，被告接獲原告來函後，即於九十年三月十六日以漁四字第九○一二○六九五六號函函覆原告，並排定同年月十九日、二十日辦理估驗，故被告並無遲延不辦理第四期估驗達四十五天之情事。
（七）系爭工程所定違約金並無過高情事：１系爭工程契約書係依據行政院公共工程委員會所製作之工程合約範本而製作，
行政院公共工程委員會製作契約範本時，曾邀集工程、營造業界、學者專家參與提供意見而製作，所約定按逾期日數每日依結算總價千分之一計算之逾罰違約金，為國內公共工程所通行，並為工程、營造業界普遍接受，並無違約金過高之情事。而系爭工程招標時，系爭工程契約及其他文件皆已由原告先行領取事先審閱研酌，有關逾期罰款規定，原告研酌後亦無異議而參與競標得標，原告殊不得於工程結算完成後再主張違約金過高之理。依原告所援引之判決所示，法院認定違約金金額過高者，係按逾期日數每日依全部工程契約總價千分之三計算，復無違約金上限之規定。而系爭工程契約所約定之違約金，僅每日按結算總價千分之一計算（為前開判決所示之三分之一），且有結算總計百分之二十之上限約定，應屬合理公平，並無違約金過高之情事。
２系爭工程為國家漁業政策之公共工程，十數年來國家為豐富漁業資源，每年皆
編列鉅額預算製作各類魚礁或廢棄之船艦投放於我國沿海海域，以增加漁業資源，進而照顧漁民生活，依據學者研究投放魚礁卻能增加漁業資源。系爭工程為國家漁業之公共建設之一，原告逾期完工，自會損及國家及漁民利益，不能僅以被告本身是否受有損害為斷，否則全國之全部公共工程承包商皆可肆無忌憚逾期，將致公共工程之逾期罰則形同具文而無適用之餘地。
３綜上，原告主張違約金過高應予酌減者，殊非有理由可採。
（八）按系爭工程水泥電人工漁礁及保護礁之製作，廢水泥電桿來源由台灣電力公司所屬各營業處提供，原告進料後，於各施工處所將電桿裁切並鑽孔後，每段電桿利用螺栓經鑽孔串結再以螺帽鎖緊而成人工漁礁，施作過程簡易且受天候影響不大。而系爭工程原告自簽約後，即申報分宜蘭縣烏石漁港、基隆市八斗子漁港、台北縣淡水漁港、新竹市新竹漁港、台縣梧棲漁港、高雄縣興達漁港等六處工地進行施作，依原告所提「工程進度表」，其已表明能於二四○日曆天內完工，然原告自八十九年五月三十日申報開工後，除興達漁港工地尚有進駐機具、人力進行施作外，其他工地皆未見施作跡象，雖經被告催促工程進度，亦未見原告有具體改善措施。更有甚著，淡水漁港工地遲至八十九年十一月十一日始進料，十一月十四日開始施作；梧悽漁港工地更於八十九年十一月二十五日始進料，十一月二十九日正式施作，距簽約日已歷約一九○日曆天，因此，原告迄至八十九年十一月十六日申請第二次估驗止，僅完成一四○○座之漁礁陸上製作，進度百分之二十七．四九，此與原告自行擬定之工程進度表，在一八○日曆天時，進度應達百分之七十三．三八比照，其進度顯已落後甚多。且原告亦遲至八十九年十一月十八日始排定第一次海上投放行程表予被告，並於同年十一月二十五日進行第一次海上投放驗收，海上投放作業原告更僅安排一艘拖船平台船作業，該平台船每航次之載運量最多為二百座漁礁，此與原告所擬施工計畫中預計使用多艘平台船進行海上放作業，相差遠甚，故海上投放進度甚為緩慢，被告亦多次函請原告增派船舶機具加速工程進度，亦未見原告有任何之改善舉措。顯見系爭工程原告逾期八十八天完工，係原告未能把握工期加速陸上製礁工程進度及未能依施工計畫調派運輸船舶機具進行海上投放作業所致。事實上，被告九十年度水泥電桿人工漁礁及保護礁工程，由訴外人樺棋營造公司承作，其數量亦為四千座，樺棋公司於九十年四月二十四日簽訂合約施作，至九十年十二月二十六日即全部竣工驗收完畢，比預定完工日期（９
０、１２、３０）提早四天完工，此有工程合約及結算驗收證明書可證，此更足證原告就系爭工程未能確實把握施工進度致造成逾期完工之情事。故原告殊不得於工程結算後，再主張其未逾期完工而請求被告給付所扣逾期罰款，甚或主張係因被告未盡監督之責而主張過失相抵。
三、證據：提出工期核算表影本、海上投放行程表影本、估驗紀錄及驗收紀錄影本、、工程進度表影本、工程估驗詳細表影本、施工計劃書影本、工程合約及結算驗收證明書影本各一份、工程日報表影本七份、吉營基字第８９１１１８號函、吉營基字第９００２０２號函、被告（九０）漁四字第９０１２０３１２３號函、吉營基字第９００３１４號函、被告（九０）漁四字第９０１２０６９５６號函、被告（八九）漁四字第８９１２２１２６２號函、被告（八九）漁四字第８９１２２３９７１號函、被告（八九）漁四字第８９１３４０６２９號函、被告（八九）漁四字第８９１２３１０１１號函、被告（九０）漁四字第９０１３４００６２號函、被告（九０）漁四字第９０１２０２５３２號函、被告（九０）漁四字第９０１２０３１２３號函、被告（九０）漁四字第９０１３４０２３１號函為證。
理由
甲、程序方面：
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但請求之基礎事實同一者。不在此限。被告於訴之變更或追加無異議而為本案之言詞辯論者，視為同意變更或追加。民事訴訟法第二百五十五條第一項第二款，同條第二項定有明文。本件原告起訴時爰依據契約關係請求被告給付經被告以原告逾期為由所抵扣之工程款貳佰柒拾肆萬伍仟陸佰元，並主張如本院認原告確有遲誤工期亦得請本院酌減違約金。嗣於九十一年十二月十六日將前開酌減違約金請求被告依據契約或不當得利扣除壹拾萬元之違約金後，被告應給付原告貳佰陸拾肆萬伍仟陸佰元。而原告前開酌減違約金之請求於起訴時雖未表明該部分之請求權基礎為何，但既已向本院主張酌減故其嗣後將此獨立為備位之聲明，自應認請求之基礎事實同一，且被告既就此部分無異議為本案言詞辯論，自應認原告此部分追加係屬合法，合先敘明。
乙、實體方面：
一、本件原告起訴主張：其於八十九年五月十五日向被告承攬水泥電桿人工魚礁及保護礁工程（下稱系爭工程），由原告自臺灣電力公司指定區處集料場，提領報廢水泥電桿並運輸至自備的工作場所後依據規格、切割、組裝後運至被告指定公告之海上魚礁區投放。原告已於九十年四月二十日完工，並經被告估驗完畢，依據系爭工程契第十三條第二項及民法第五百零五條規定，被告應將工程款如數給付予原告，然被告卻以原告有逾期完工應給付違約金為由，主張抵扣工程款中貳佰柒拾肆萬伍仟陸佰元，原告先位請求被告給付前開應給付之工程款。退步言之，如本院認被告抗辯有理由而得依據系爭工程款契約之違約金條款抵扣其應給付工程款，然被告並未因系爭工程於九十年四月二十日完工而受有損害，本件違約金之約定顯屬過高，請求本院將違約金酌減至壹拾萬元，其餘溢扣之貳佰陸拾肆萬伍仟陸佰元部分，仍不失為被告應給付原告之工程款，原告自得依據工程契約及不當得利之法律關係，訴請被告如備位聲明所示之金額。
二、被告則以：本件原告確實有遲延完工之情事，故被告自得依約自工程款中扣抵違約金等語置辯。
三、本件兩造於八十九年五月十五日簽立系爭工程契約書，由原告承攬本件系爭工程，合約工期為二百四十個日曆天，詎料原告完工後，被告以原告逾期完工八十八天故扣除貳佰柒拾肆萬伍仟陸佰元之工程款抵沖違約金，此外其餘之工程款被告均已給付等情，業據原告提出工程契約書、施工說明書等件為證，且為兩造所不爭執，自堪信此部分主張為真實。
四、按依據兩造所簽訂工程契約書第八條履約期限之規定：本工程應於二百四十日曆天內全部完工。且除經甲方（即被告）依本契約第九條認定之人力不可抗拒因素外，乙方（即原告）不得以任何理由，向甲方申請延長工期。但非可歸責於乙方之責任而經甲方確認停工者或經施工說明書中載明不計工期之事項，不在此限。
本件被告已扣除部分不可抗力因素而計算系爭工程之應完工期限。原告既主張被告扣除原告逾期八十八天之罰款顯有不合理之處，而主張下列情形應不計入工期，而認被告主張將其扣抵工程款係不合法，故本件之主要爭點即在被告下列關於工期之計算計算基準是否合理，現分述如下：
（一）系爭工程起算日應從訂約日或開工日起算：原告雖主張依據工程契約書第八條（二）之規定：「本工程乙方應於雙方簽訂合約後十五日曆天內開工，並於二四０日曆天內全部完工。」。而系爭工程原告於八十九年五月三十日申報開工，並經被告同意備查，故工程期限應自八十九年五月三十日之開工日起算，而不得將簽約後實際開工前之十四日列入工期云云。然查：
１前開條文中並無約定工程期自「開工日」起算，故實無法從文義解釋推得原告所主張應自開工日起計算工期。
２又另依據系爭工程契約之補充施工說明書第三條第一項規定：「工程期限：限
自簽約日起二四○日曆天內完工（含漁礁海上投放工作）。」（見本院卷第一宗第四十一頁）。其已明確約定工程期限自「簽約日」起二四○日曆天內完工，與前開工程契約書第八條第一項所定相互補充呼應，更明顯可知系爭工程期限應自「簽約日」起算。
３原告雖稱前開補充施工說明書第三條之規定與工程契約書第八條之規定相抵觸
。然查，依據雙方約定工程契約之第六條契約文件效力規定（一）：「本契約文件間如有抵觸者，其適用之優先順序如下：１、本契約條款。２、本契約附加條款、開標紀錄及投標文件內容。３、設計書、圖。４、補充施工說明書。」，係表明本契約條款之效力優先於補充施工說明書之效力。然從工程契約第八條之規定尚無法推出本件工程起算日係從開工日或簽約日起算，故自應認前開補充施工說明書第三條之規定係補充本契約文義之不足，故無所謂相互抵觸而應論及兩者間適用之優先順序問題存在。
４又系爭工程之估驗紀錄、驗收紀錄上均明白記載「履約期限：自簽訂合約日（
即八十九年五月十五日）起二四○日曆天。」（見本院卷第一宗，第一七四頁、第一七五頁）。原告相關人員均於該估驗及驗收紀錄上簽名且無異議。益足證本件原告就系爭工程期限係自簽約日起算，早已知悉，其於結算程序完成後，方主張系爭工程期限應自開工日起算，殊與工程契約規定不符，難認有理由。
５綜上，應認為本件系爭工程起算日應從訂約日起算。
（二）颱風不計入工期天數，應以陸上颱風警報或海上颱風警報為準：本件兩造均不爭執系爭工程施工期間，共歷經啟德、碧利斯及象神三個颱風，被告以氣象局發布陸上颱風警報至解除颱風警報期間依約核定延長工期七日，然尚有四天即啟德颱風海上警報之發布期間（七月六、七日）及解除時間（七月十日），以及象神海上警報之發布期間（十月三十日）等四日應不列計工期然被告卻未予扣除等情。查：
１依工程契約書第九條第一款規定：「第八條所稱人力不可抗拒之因素，係指下
列經甲方（即被告）核定之事故：（１）山崩、地震、海嘯、火山爆發、颱風、豪雨或洪水所造成意外災害。」。由此可知，颱風雖係為契約第九條所稱之不可抗拒因素，但實際上是否得不列入工期尚包含兩要件，即經被告核定以及颱風造成意外傷害，否則即便臺灣地區某地發佈颱風警報，然其與本件施工地點距離尚遠甚或連當地縣市政府亦未通知該地停止上班，則實難認已構成不可抗拒之因素而得不列入工期。
２復查，系爭工程施工期間，氣象局發布啟德颱風海上颱風警報至發布陸上颱風
警報之八十九年七月六日、七日及解除海上颱風警報之同年七月十日，以及氣象局發布象神颱風海上颱風警報至發布陸上颱風警報之八十九年十月三十日，前開四天，依原告所提之「中央氣象局「逐月逐日氣象資料」所示，原告施工地區之雨量：（１）八十九年七月六日：新竹地區「無雨」、淡水地區僅「九．五公釐」雨量、基隆地區雨量為「二九．二公釐」、台中地區「無雨」、宜蘭地區雨量為「六．五公釐」。（２）八十九年七月七日：新竹地區「無雨」、淡水地區「無雨」、基隆地區雨量為「五．八公釐」、台中地區雨量為「二
八．七公釐」、宜蘭地區雨量為「十二公釐」。（３）八十九年七月十日：新竹地區僅有「雨跡」、淡水地區雨量為「八公釐」、基隆地區雨量為「二五．五公釐」、台中地區雨量為「七十公釐」．宜蘭地區雨量為「○．一公釐」。
（４）八十九年十月三十日：新竹地區僅有「雨跡」、淡水地區雨量為「九公釐」、基隆地區雨量為「八十六．五公釐」、台中地區雨量為「○．二公釐」．宜蘭地區雨量為「七一．五公釐」。此四天颱風或均離台灣本島甚遠，或已遠離台灣本島，全省並無颱風跡象，氣候良好，亦未發生任何意外災害，故被告予以列計日曆天計算工期，並無不當。
３綜上，八十九年七月六日、七日、十日及同年十月三十日等四天，皆無不能施作人工漁礁之情事，被告予以列計日曆天計算工期，並無不當。
（三）宜蘭地區豪雨及雨天是否得不列入工期：１按工程契約書第九條雖將豪雨列入為不可抗拒之因素，然是否得不列入工程仍
應視前開豪雨是否有造成意外災害致無法施工並經被告核定確屬事故無訛，方得不列入工程，已如前述。復按工程契約第十一條第一項亦規定：「第八條、第九條所載因素發生時，如使本工程全部或部分必須停工時，當其停工原因消滅後乙方應即復工，而其停（復）工，乙方應自事實發生日起十日內向甲方提出書面報告並申請展延工期。」。此亦重新前開契約書第九條之意旨，避免兩造事後對前開不可抗拒因素是否確實影響工程而不列入工期有所爭執。查，系爭工程施工期間宜蘭地區雖於八十九年十一月五日、十一月十三日及十二月十二日發生豪雨情事，然原告並未依前開契約規定，於事實發生日起十日內向被告提出書面報告並申請展延工期。致使被告無法審核該段期間原告是否確有在宜蘭地區工地施工，因原告於簽立系爭工程契約後，即分宜蘭縣烏石漁港、基隆市八斗子漁港、台北縣淡水漁港、新竹市新竹漁港、台中縣梧棲漁港及高雄縣興達漁港等六處工地施作工程，雖八十九年十一月五日、十一月十三日及十二月十二日宜蘭地區發生豪雨情事，原告既未證明已造成意外災害，而其他五處工地皆能施作工程，原告亦實際為工程施作，故原告尚不能主張予以免計工期。
２又本件工期之計算方式係以日曆天計而非以工作天計，故自應包含雨天在內。
此參工程契約補充施工說明書第三條第二項「日曆天含義」之規定：「應計日曆天：除不計日曆天外，均屬應計日曆天（包括雨天等在內），即為工程期限之總日曆天數。」自明。原告雖稱因施工地點皆於海邊之沙灘處，於雨天造成工地泥濘不堪之情況，除未能舉證以明其說外，且系爭工程原告分六處工地施作工程，縱有一處工地為雨天，其他五處仍可施作，並無停工情事。
３綜上，本件原告主張及宜蘭地區八十九年十一月五日、十一月十三日及十二月十二日發生豪雨，應不計列工期，委無理由。
（四）海上天候不佳是否確會影響海拋作業而不列入工期：原告雖提出其與訴外人基隆市政府之基隆嶼公共設施工程合約（下稱基隆嶼工程合約）影本及聲請本院向基隆市政府函查有關海事工程是否有六級風浪當天即不計工期之慣例。經查：
１依據前開基隆嶼工程合約所附之基隆市政府辦理營繕工程工期核算要點第四點
中雖有載明「基隆嶼附近海面出現六級浪以上時（含六級浪）不計工期。」（見本院卷第二宗，第二七九頁）。且依據基隆市政府九十二年三月七日之基府建漁貳字第０九二００一九三四六號函指出：海事工程風速達海上五級風時，於海上施工作業，極其不易，若作業船隻較大尚能於五級風施作。（見本院卷第三宗第一五五頁）。然前開函文亦指出工程主辦單位考量工程施作內容於工程招標時，有關招標資料含供其計算一併檢附於工程標單內告知投標廠商。由投標廠商自我考量其自有或租用之作業船隻於海上作業時的勞工與船隻安全及估計在承包期間施工作業是否適逢東北季風時段，然後參與投標。工程完工決標後，雙方依照投標時檢附的文件資料及工期計算訂定工程契約，並於契約內工期條款內加註含六級風以上時當日不計工期，作為履行契約計算工期之依據。然，本件既未於契約中將六級風浪以上等海上天候不佳作為不可抗拒之事由而得延展工期，自與前開由基隆市政府已於契約中明定六級浪以上不計工期之情形有別，原告自不得爰此主張得不計工期。
２且系爭工程海拋作業，原告至八十九年十一月十八日始向被告陳報排定第一次
海上驗收投放行程表送請被告辦理驗收。在此之前，雖於八十九年九月三十日完成第一次陸上礁體估驗，但原告皆未備妥海拋作業之機具、船隻以進行海拋作業，故原告於八十九年十月一日至八十九年十一月十八日間未進行海拋作業，係原告未備妥作業機具、船隻所致，並非海象天候不佳之因素所造成。而若有海象天候不佳情況致無法進行海上投放作業者，亦僅能就原告擬進行海拋作業確因海象惡劣致無法施作而停工之日予以核定，殊不能在原告未擬進行海拋作業之日亦予以核定展延工期之理。且實際上本件工程原告所排定之海上投放作業日期，原告皆按其排定作業日期進行海上投放作業，並無不能進行海拋作業而停工之情事。尤有甚者，依原告所提「８９、１０、０１～９０、０１、２１之海象情形一覽表」所示，原告於八十九年十二月一日海象「８陣風１０級轉６級，巨浪轉大浪」及八十九年十二月二十六日海象「７至８陣風１０級，大至巨浪」之海象情形下皆能進行海上投放工作，而實際從事海上投放工作（工作日），則其他日期之海象天候比該二日之海象天候明顯平順甚多，原告卻稱該等日期之海象情形，無法進行海拋作業，殊屬無稽，要非有理由可採。
（五）系爭辦理第四期估驗，被告有無遲延不辦理估驗至延宕達四十五日，而不列計工期等情：
１系爭工程原告固於九十年二月二日以吉營基字第九○○二○二號函申報陸礁體
製作全部完工，請被告予以核備（見本院卷第一宗第一四０頁），但並無函促被告就前開陸上礁體製作部分儘速辦理估驗情事。且本件原告所承攬之工作內容製作陸上礁體外，尚包括將前開礁體運至被告指定公告之海上魚礁區投放，故原告前開申報陸礁體全部完工之函文，尚不能證明其已完工本件工程。
２又被告於接獲原告前開該函後，反旋即於九十年二月九日以漁四字第九○一二
○三一二二號函函覆原告，並明示目前尚有二千六百座礁體未完成海上投放，促請原告增派船舶機具，加速工程進行（見本院卷第一宗第一四一頁）。足證，原告並無於九十年二月二日陸上礁體製作完工時，函促被告儘速辦理第四期估驗情事，反而係被告促請原告加速工程之進行。
３又原告係於九十年三月十四日以吉營基字第○○三一四號函請求被告為第四期
估驗，被告接獲原告來函後，即於九十年三月十六日以漁四字第九○一二○六九五六號函函覆原告，並排定同年月十九日、二十日辦理估驗，，此分別有兩造往來函文在卷可稽（見本院卷第一四二至一四六頁）。
４綜上，被告並無遲延不辦理第四期估驗達四十五天之情事。
（六）被告就系爭工程之延宕是否與有過失：原告復主張：系爭工程之陸上工地地點被告早已知悉，且依約被告於系爭工程進行時，得指派監工人員駐場，監督原告施作，如工期遲誤應歸究於工地選擇不當，則被告對於系爭工程之遲誤顯未盡預促原告注意及怠於避免或減少損害而與有過失。另被告有指定修正與核定工程施工順序及預定進度之權，倘本件工程遲誤係因被告指示修正不當所致，自不得要求由原告負擔全部責任。綜上，被告對於系爭工程之遲誤顯然與有過失云云。然查，原告除未能證明其遲誤系爭工程係因工地選擇不當或因被告指示修正不當所致，自不得空言主張被告對系爭工程之延宕與有過失而得減免系爭損害賠償金。
綜上所述，本件被告自八十九年五月十六日起算工期，扣除國定假日、民俗節日、全國性選舉投票日及因颱風所造成不可抗拒之工期日，計算出二百四十天日曆天原告自應於九十年一月二十二日完工，而本件原告遲至九十年四月二十日方完成系爭工程，故共遲延完工達八十八日，被告自得依約向原告主張違約罰款並自工程款中扣抵。
五、末按約定之違約金額過高者，法院得減至相當之金額，民法第二百五十二條定有明文。又當事人約定契約不履行之違約金過高者，法院固得依民法第二百五十二條以職權減至相當之數額，惟是否相當仍須依一般客觀事實、社會經濟狀況及當事人所受損害情形，以為酌定標準，而債務已為一部履行者，亦得比照債權人所受利益減少其數額，最高法院四十九年台上字第八０七號判例參照。本件依工程契約第二十五條罰則（一）之規定「逾期罰款：乙方（即原告）如不依照契約規定期限完工，應按逾期日數，每日賠償甲方（即被告）損失，按結算總價千分之一計算的逾期罰款，逾期罰款上限為結算總價百分之二十，該項罰款應由乙方在本工程驗收合格後向甲方繳納，甲方亦得在乙方未領工程款中，或履約保證金中扣除，如有不足，得向乙方或履約保證人追繳之。」。本件原告有遲延完工達八十八日之情事，已如前述，被告依約就原告未領之工程款中扣除每日千分之一計算之逾期罰款即屬有據。原告復主張本件違約金過高，故本件應審酌是否有酌減違約金之必要。經查：
（一）所謂「私法自治」乃民事法律最高之指導原則，而「契約自由」原則乃「私法自治」在經濟活動規範上之具體表現。依此原則，當事人得依自由意思決定與何人以何種方式締結何種內容之契約，從而對契約雙方發生一定之拘束力，享受或負擔其法律效果。此「契約自由」原則為私法之基本原則，受到憲法之承認與保護，故法院亦應予以尊重，除非當契約自由原則之實質基礎－－「平等」未被落實，而於具體個案契約正義未能獲致實現之情形，法院始得介入外，原則上法院不能擅以「監護者」自居，以自己的價值判斷，變更契約之內容。民法第二百五十二條「約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額」之規定，既明訂於民法第二章債編總則，依照「體系解釋」之法律解釋方法，在判斷違約金是否過高時，除應審酌契約當事人之締約地位、一般客觀事實、社會經濟狀況及當事人所受損害情形外，尤其不能將「契約自由」原則棄之不顧，過度干預契約當事人私經濟生活之安排，以致影響當事人於締約當時之風險損益評估，破壞契約雙方於意思合致時之「主觀平衡」，甚至給予惡意違反契約者討價還價、套利之空間。亦即，法院於適用民法第二百五十二條酌減違約金時，縱違約金約定之數額高於當事人所受之實際損害，若於契約正義無礙而非顯失公平，即不宜僅因一造當事人所受之損害低於違約金之數額，認兩造約定之違約金有過高之情事，而過度壓縮「契約自由」之空間。
（二）按違約金過高之事實，應由債務人負舉證之責。最高法院五十四年台上第一三二一號判決著有明文可參。故本件自應由原告舉證證明兩造約定之違約金計算基準確有過高之情形，而非如原告所稱須由被告就其實際所受之損害為證明後，方得主張違約金。查，系爭工程為國家漁業政策之公共工程，十數年來國家為豐富漁業資源，每年皆編列鉅額預算製作各類魚礁或廢棄之船艦投放於我國沿海海域，以增加漁業資源，進而照顧漁民生活，依據學者研究投放魚礁確能增加漁業資源。故被告為契約當事人然其訂立系爭契約係為國家及漁民利益，系爭工程為國家漁業之公共建設之一，原告逾期完工，自會損及國家及漁民利益，不能僅以被告本身是否受有損害為斷，亦應考量其所造成之國家或漁民潛在利益之損失。另系爭工程契約書係依據行政院公共工程委員會所製作之工程合約範本而製作，行政院公共工程委員會製作契約範本時，曾邀集工程、營造業界、學者專家參與提供意見而製作，所約定按逾期日數每日依結算總價千分之一計算之逾罰違約金，為國內公共工程所通行，並為工程、營造業界普遍接受，並無違約金過高之情事，有結算總計百分之二十之上限約定，應屬合理公平。
（三）綜上，原告既未能證明本件被告依據逾期日數每日依結算總價千分之一計算之違約金致本件原告遭扣抵百分八點八之工程款金額係有過高之情事。本院認並無酌減之必要。
六、綜上所述，本件原告既遲延完工致遭被告扣抵工程款，而本件亦無違約金過高等情。從而，原告依據工程契約請求被告給付遭扣抵之工程款或酌減違約金後返還剩餘之工程款，即屬無據，應予駁回。
七、原告受敗訴判決，其假執行之聲請即失所依據，應併予駁回。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，核予判決結果不生影響，爰不一一論述，併此敘明。
據上論結：本件原告先位、備位之訴均為無理由，依民事訴訟法第七十八條，判決如
主文。中華民國九十二年三月三十一日
民事第四庭法官黃柄縉右為正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀中華民國九十二年四月一日
法院書記官楊湘雯