裁判字號：臺灣高等法院臺中分院95年上訴字第2461號刑事判決
裁判日期：民國95年12月05日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺中分院刑事判決95年度上訴字第2461號上訴人即被告乙○○上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣苗栗地方法院95年度訴字第333號，中華民國95年8月31日第一審判決（起訴案號：臺灣苗栗地方法院檢察署95年度毒偵字第981號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、乙○○前因違反毒品危害防制條例案件，經依法院裁定施以強制戒治期滿，由臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官以90年戒毒偵字第4號為不起訴處分確定；復因違反毒品危害防制條例案件，再依法院裁定施以強制戒治，嗣於93年1月9日執行完畢而釋放，其刑事責任部份，則經臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官以92年度毒偵緝字第18號提起公訴，而由原審以92年訴字第72號判決應執行刑有期徒刑10月確定；又因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官以92年毒偵字第215號提起公訴，由原審以92年易字第164號判決應執行刑有期徒刑10月確定；又因偽造文書等案件，經本院以93年苗簡字第197號判決有期徒刑4月，嗣於94年10月4日縮短刑期假釋執行完畢。惟其不知悔改，於前開強制戒治執行完畢釋放後之5年內，復基於施用第一級毒品之概括犯意，自94年11月間某日起至95年6月22日止，在苗栗縣公館鄉「大台北KTV」、苗栗市「泉順賓館」○○○鄉○○村○○街○○○號住處，以注射之方式，約每日1至2次，連續施用第一級毒品海洛因多次。另基於施用第二級毒品之概括犯意，自94年11月間某日起至95年6月22日止，於上述地點，以將安非他命置於玻璃球燒烤而吸其煙霧之方式，約每日施用2至3次，連續施用第二級毒品安非他命多次。
二、案經苗栗縣警察局苗栗分局報告臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、訊據上訴人即被告於警詢、偵查中及原審行準備程序及審理時均坦承不諱，且有苗栗縣警察局苗栗分局94年查獲毒品案件犯嫌尿液檢體編號登記簿（檢體編號94A477號）、苗栗縣警察局苗栗分局查獲違反毒品危害防制條例嫌疑人尿液檢體編號對照表（檢體編號95A100號）、南投縣政府埔里分局毒品案件委託鑑驗尿液代號與真實姓名對照表（代號950100）、苗栗縣警察局刑警大隊偵辦偵辦毒品案尿液鑪驗代碼號對照表（檢體編號95F090）各1份、中山醫學大學附設醫院藥物濫用檢測中心94年11月24日、95年4月27日、95年5月11日、95年7月6日出具之檢驗結果報告各1紙、內政部警政署刑事警察局95年5月16日刑鑑字第0950053158號鑑定書1份、扣案之第二級毒品安非他命8小包（淨重計約22.03公克）、注射針筒1支及吸食器1組，可資佐證，被告上揭犯行，事證明確，洵堪認定，應予依法論科。
二、按海洛因、甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第
1、2款所明定之第一級、第二級毒品。核被告所為，係犯同條例第10條第1項之施用第一級毒品罪及同條例第10條第2項之施用第二級毒品罪。被告持有第一級、第二級毒品進而施用，持有之低度行為各為施用之高度行為所吸收，均不另論持有毒品之罪。其先後多次施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命，時間緊接，犯罪構成要件相同，顯係基於概括犯意為之，依刑法第56條之規定，應各論以一罪，並均加重其刑。被告所犯連續施用第一級、第二級毒品罪間，其行為互殊，犯意各別，應予分論併罰。又被告前因違反毒品危害防制條例案件，經依法院裁定施以強制戒治期滿，由臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官以90年戒毒偵字第4號為不起訴處分確定；復因違反毒品危害防制條例案件，再依法院裁定施以強制戒治，嗣於93年1月9日執行完畢而釋放，其刑事責任部份，則經臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官以92年度毒偵緝字第18號提起公訴，而由原審以92年訴字第72號判決應執行刑有期徒刑10月確定；又因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官以92年毒偵字第215號提起公訴，由原審以92年易字第164號判決應執行刑有期徒刑10月確定；又因偽造文書等案件，經本院以93年苗簡字第197號判決有期徒刑4月，嗣於94年10月4日縮短刑期假釋執行完畢，有臺灣苗栗地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表、全國施用毒品案件紀錄表、在監在押全國紀錄表、受觀察勒戒人毒品及前科紀錄簡列表等，附卷可稽。茲於5年以內再故意犯本件有期徒刑以上之罪，不論依修正前之刑法第47條，或修正後之刑法第47條第1項之規定，均構成累犯，對被告而言並無有利或不利之情形，自不生新舊法比較之問題，應逕依修正前之刑法第47條，論以累犯，並加重其刑。原審依毒品危害防制條例第10條第1項、第2項，第18條第1項前段，刑法第2條第1項前段、第11條、修正前刑法第56條、第47條、第51條第5款、刑法第38條第1項第2款，審酌被告施用第一級、第二級毒品，經強制戒治後，仍不知戒惕，猶一再施用第一級、第二級毒品，無視於毒品對於自身健康之戕害及國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，不知戒除惡習，惡性非輕，然念及坦承犯行，態度良好，其施用毒品海洛因、甲基安非他命並無危害他人及施用之次數等一切情狀，分別量處連續施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑壹年貳月；又連續施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑壹年。應執行有期徒刑貳年壹月，扣案之第二級毒品安非他命捌小包（淨重計約貳貳點零參公克）沒收銷燬之，注射針筒壹支及吸食器壹組沒收，核其認事用法，並無不合。被告上訴，請求從輕量刑云云，惟查原審已審酌被告犯罪一切情狀，量刑亦妥適，原審此部分認事用法核無不當，被告上訴為無理由，應予駁回。
三、被告行為後，刑法第56條連續犯之規定，業於94年2月2日修正公布刪除，並於95年7月1日施行，則被告之犯行，因行為後新法業已刪除連續犯之規定，此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更，依新法第2條第1項規定，比較新、舊法結果，仍應適用較有利於被告之行為時法律即舊法論以連續犯（最高法院95年第8次刑事庭會議決議參照）。又行為後法律有變更者，依修正前刑法第2條第1項之規定，以適用裁判時法為原則，如行為時法有利於行為人，則例外適用行為時法；依修正後刑法第2條第1項規定，以適用行為時法為原則，惟如裁判時法有利於行為人，則例外的適用裁判時法。以往實務見解，認原判決未及比較適用新舊法時，上訴後，雖比較結果以舊法有利於行為人，而原判決別無其他撤銷事由，仍應由本院以此為由撤銷改判。惟修正後之規定係以適用行為時法為原則，因此原判決雖未及比較適用，然上訴本院後，經比較新舊法，行為後之法律並非較有利於行為人，仍應適用行為時法，則原判決適用行為時法即無不當，自不構成撤銷之事由。另被告行為後，刑法第51條亦經修正，修正前刑法第51條規定：「數罪併罰，分別宣告其罪之刑，依左列各款定其應執行者：」其中第5款規定：「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾20年。」修正後刑法第51條第5款規定：「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾30年。」比較結果，修正後刑法並非較有利於行為人，依刑法第2條第1項前段之規定，仍應依修正前刑法，定其應執行之刑，併予敘明。
四、據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官甲○○到庭執行職務。
中華民國95年12月5日
刑事第六庭審判長法官李文雄
法官邱顯祥法官劉連星上列正本證明與原本無異。
施用第一級毒品部分得上訴。
施用第二級毒品部分不得上訴。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官陳秀真中華民國95年12月6日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第10條第1項、第2項：
施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。
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