裁判字號：臺灣臺南地方法院96年訴字第1148號民事判決
裁判日期：民國97年01月30日
裁判案由：塗銷抵押權登記
臺灣臺南地方法院民事判決96年度訴字第1148號原告乙○○訴訟代理人 徐朝琴 律師被告丙○○上列當事人間請求塗銷抵押權登記事件，經本院於民國97年1月16日言詞辯論終結，判決如下：
主文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、原告起訴主張：（一）九十二年間原告向訴外人甲○○借款新台幣（下同）五十萬元，嗣因原告一時無法清償借款，甲○○遂要求原告以其所有之土地向銀行抵押借款，再以貸得之款項清償其所積欠之債務，因此，原告便將其所有坐落台南市○○區○○段○○○號土地、同段九九之一地號土地、同段一０二地號土地及台南市○○區○○段四一建號建物之所有權狀，以及印鑑章、印鑑證明等資料交付甲○○申辦銀行貸款，詎甲○○卻以自身從事土地代書職務之便，除將原告所有之房地向日盛國際商業銀行抵押貸款一百七十萬元外，竟基於概括為自己不法所有之犯意及意圖供行使之用，以供債務週轉之犯意，利用代原告辦理銀行貸款的機會，而持有原告所交付之所有權狀、印鑑章及印鑑證明等資料，於未經原告之同意及授權，即在土地登記申請書上盜用原告之印鑑章及偽造原告之簽名，並以上開原告所有之房地另向被告丙○○擔保借款八十五萬元，嗣因上開土地之共有人欲與原告協議分割土地，始發現上情。（二）按抵押權之成立，以債權已存在為前提，債權若不存在，則抵押權亦因無所附麗而不成立，準此，抵押權全為債權之存在而成立，是為抵押權成立上之從屬性。抵押權之成立違反其成立上之從屬性者，應為無效，故縱有抵押權之登記，該抵押權亦屬無效，就債權人言，固未取得抵押權，就抵押人言，自得訴請塗銷該抵押權之登記。次按，無代理權人以代理人之名義所為之法律行為，非經本人承認，對於本人，不生效力，民法第一百七十條第一項定有明文。（三）查原告並不認識被告，亦未曾向被告借貸金錢或負擔任何債務，也不曾同意將系爭不動產設定抵押權登記與被告，用以擔保他人之債務，又抵押權之成立違反其成立上之從屬性者，應屬無效，原告對於被告既無任何債務存在，則該抵押權自屬無效。再者，原告並未同意或授權訴外人甲○○設定抵押權予被告，因而關於設定抵押權之物權行為，當事人（即原、被告）之意思表示並未一致，該設定抵押權之物權行為即難謂已成立。惟因被告至今拒不出面，又不願塗銷抵押權，原告顯有即受確認判決之法律上利益。（四）抵押權之成立違反其成立上之從屬性者，應為無效，故縱有抵押權之登記，該抵押權亦屬無效，就債權人言，固未取得抵押權，就抵押人言，自得訴請塗銷該抵押權之登記。系爭抵押權因違反成立上之從屬性，自屬無效，又該設定抵押權之物權行為，因當事人意思表示並未一致，亦難謂該法律行為已成立，已見前述，從而，原告所有坐落台南市○○區○○段○○○號土地、同段九九之一地號土地、同段一０二地號土地及台南市○○區○○段四一建號建物，即不應有被告之抵押權登記在其上。按所有人於法令限制之範圍內，得自由使用收益處分其所有物，並排除他人之干涉，民法第七百六十五條訂有明文，又按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之，對於妨害其所有權者，得請求除去之，有妨害其所有權之虞者，得請求防止之，民法第七百六十七條亦有明文。被告對原告之不動產並無抵押權存在，然竟有抵押權之登記，則該系爭抵押權之登記，即是對原告所有坐落台南市○○區○○段○○○號土地、同段九九之一地號土地、同段一０二地號土地及台南市○○區○○段四一建號建物所有權之妨害，原告自得依民法第七百六十七條請求除去妨害，而由被告將系爭抵押權登記塗銷，即是除去妨害之方法。（五）原告並不認識被告及其父親丁○○，從未向被告或丁○○借貸金錢或負擔任何債務，也不曾同意將系爭不動產設定抵押權登記與被告，用以擔保他人之債務，而此業經被告自承：「我不認識原告；九十二年在甲○○拿原告之土地資料向我父親（丁○○）借錢．．．」、「證人（甲○○）欠我爸爸（丁○○）很多筆錢，不只這一筆；證人得確是向丁○○借了六十萬元…」、「我們錢是借給證人（甲○○）的。」等語屬實。且證人甲○○亦謂：「．．．這一段時間我一直繳納利息；被告還向我發支付命令要還六十萬元；我在九十二年八月份有開三張二十萬元的支票交給丁○○並跟他約定開完支票後必須要塗銷抵押權。」等語，更足證系爭借款係存在於證人甲○○與被告父親丁○○之間，否則，豈會由證人甲○○繳付借款利息予丁○○？並由證人甲○○開立六十萬元支票向丁○○清償借款債務？再者，丁○○於系爭借款未能獲得清償時，亦係以證人甲○○為債務人，對之聲請核發支付命令，並未認定原告即屬系爭借款之債務人；反之，如系爭借款確為原告所借貸者，那為何原告未取得該筆款項？為何原告無須支付丁○○借款利息？為何嗣後丁○○不向原告追討該筆借款債務，反而向證人甲○○為求償？可見系爭借款應為證人甲○○向丁○○借用者，並非原告所借貸者，是被告對於原告既無任何債權存在，則依存於系爭借款之抵押權登記即因違反其成立上之從屬性，應屬無效。（六）退步言，縱使原告曾向被告父親丁○○借款，則系爭借款債務關係應存在於原告與丁○○之間，而非原告與被告之間，故依抵押權發生之從屬性，系爭抵押權亦應登記在債權人丁○○名下才是，而不應登記在與借款債務毫無相干之被告名下，然而，系爭抵押權卻登記在被告名下，被告既無相對之借款債權存在，則該等抵押權登記即應屬無效。（七）又設定抵押權之物權行為，須當事人間就設定物權法律行為有達成意思表示一致始可，惟本件原告既未向被告借錢，自無將系爭土地設定抵押權登記予被告之必要，當事人就設定抵押權之意思表示既未能達成一致，則系爭抵押權登記之物權行為亦難謂已成立，故縱有抵押權登記，該抵押權亦屬無效，就債權人言，固未取得抵押權，就抵押人言，自得訴請塗銷該抵押權之登記，因此原告爰依民法第七百六十七條除去妨害請求權，請求將妨害原告權利之系爭抵押權登記予以塗銷。（八）另，證人甲○○雖一再指稱其係受原告委託，向 王偉橙 （即 王澄祥 ）及丁○○借錢，並以系爭土地設定抵押權予王偉橙（即王澄祥）及被告云云，惟從證人甲○○如下之證詞，可知其供述多所不實且前後矛盾，不足採信，茲分述如下：１證人甲○○指稱：「九十二年一月二十一日原告向王偉橙借錢有設定抵押，在
九十二年四月二十二日原告向日盛銀行借錢，銀行希望設定第一順位，少了六十萬元無法還給王偉橙，我向丁○○調了六十萬元還給王偉橙，所以他就塗銷以日盛銀行做第一順位抵押權，丁○○所指定的丙○○就變成第二順位．．．」，但查，據台南市安南地政事務所九十二年一月二
十日第七七八０土地登記申請書記載，債權人王澄祥之抵押權登記，擔保權利總金額為二百萬元，權利存續期間為民國（下同）九十二年一月二十日起至九十二年四月二十日止，而日盛銀行於九十二年四月二十三日共撥款一百六十五萬元，如均用以清償王澄祥，只不過尚欠款三十五萬元而已，並非六十萬元，為何證人甲○○會向丁○○借款六十萬元？為何證人甲○○會遲至九十二年八月份才借款還給王澄祥？為何於原告未完全清償所有借款前，王澄祥即會同意塗銷抵押權？２證人甲○○又稱：「．．．這一段時間我一直繳納利息。被告還向我發支付命令要還六十萬元。我在九十二年八月份有開三張二十萬元的支票交給丁○○並跟他約定開完支票後必須要塗銷抵押權。」、「．．．我也繳了三年的利息．．．」等語。是如原告確向被告父親丁○○借六十萬元，為何原告未收到該筆款項？且借款利息均是由證人甲○○繳納給丁○○，而非由原告支付？於借款未能獲得清償時，何以會由證人甲○○直接簽發支票予丁○○作為清償？而被告又為何會以證人甲○○為債務人，而向鈞院聲請支付命令，要求證人甲○○清償系爭借款？３證人甲○○先是謂：「．．．原告是九十二年四月二十二日拿文件給我去設定抵押權給日盛銀行。」云云，嗣卻又謂：「．．．日盛銀行的設定抵押權是不需要印鑑證明的。」，顯見證人甲○○前後之陳述互相矛盾。且證人甲○○亦謂「（之後原告還有拿文件給你嗎）無。」，則系爭土地於設定抵押權予日盛銀行後，為何又設定抵押權登記予被告？且設定抵押權登記予被告所需之印鑑證明，為何是九十二年一月十七日既已申請之印鑑證明，而非設定登記時即九十二年八月份所申請者？４證人甲○○一再陳述，原告曾授權其將系爭土地設定抵押權登記給王偉橙（即王澄祥）及被告云云，惟按民法第五百三十一條及第七百六十條規定，為委任事務之處理，須為法律行為，而該法律行為，依法應以文字為之者，其處理權之授與，亦應以文字為之。其授與代理權者，代理權之授與亦同；又不動產物權之移轉或設定，應以書面為之，然證人甲○○對於其曾受原告委任辦理抵押權設定乙事，至今仍均無法提出相關之委託書以證明之，是證人甲○○既未獲得原告有效合法之委託授權，即不能代原告辦理系爭抵押權登記之物權行為，則其所為之抵押權設定行為自屬無效，由此更足證上開證人甲○○所為之指證全非事實，系爭抵押權設定之登記均屬證人甲○○個人恣意違法的行為。５本件實則係原告於九十二年間原告向證人甲○○借款五十萬元，嗣因原告一時無法清償借款，甲○○遂要求原告以其所有之土地向銀行抵押借款，再以貸得之款項清償其所積欠之債務，因此，原告便將其所有座落台南市○○區○○段○○○號土地、同段九九之一地號土地、同段一０二地號土地及台南市○○區○○段四一建號建物之所有權狀，以及印鑑章、印鑑證明等資料交付甲○○申辦銀行貸款，詎甲○○卻以自身從事土地代書職務之便，除將原告所有之房地向日盛國際商業銀行抵押貸款一百七十萬元外，竟基於概括為自己不法所有之犯意及意圖供行使之用，以供債務週轉之犯意，利用代原告辦理銀行貸款的機會，而持有原告所交付之所有權狀、印鑑章及印鑑證明等資料，於未經原告之同意及授權，即在土地登記申請書上盜用原告之印鑑章及偽造原告之簽名，並以上開原告所有之房地另向被告丙○○擔保借款八十五萬元，嗣因上開土地之共有人欲與原告協議分割土地，始發現上情。為此，爰依法提起本件訴訟。並聲明：（１）確認原告所有坐落台南市○○區○○段○○○號土地權利範圍二十四分之七、同段九九之一地號土地權利範圍二十四分之七、同段一０二地號土地權利範圍全部及台南市○○區○○段四一建號建物權利範圍全部，於九十二年八月二十六日為被告所設定登記存續期間自九十二年八月二十五日至九十二年十一月二十六日之抵押權新臺幣八十五萬元不存在。（２）被告對於原告所有坐落台南市○○區○○段○○○號土地權利範圍二十四分之七、同段九九之一地號土地權利範圍二十四分之七、同段一０二地號土地權利範圍全部及台南市○○區○○段四一建號建物權利範圍全部，於九十二年八月二十六日為被告所設定登記存續期間自九十二年八月二十五日至九十二年十一月二十六日之抵押權新臺幣八十五萬元應予塗銷。
二、被告則以：（一）否認原告之主張：１原告無任何證據足以證明其主張屬實；如果其主張屬實，為何未對訴外人甲○○提起任何刑事告訴（茍若屬實，甲○○所犯係為公訴罪，請原告提起告訴或本件具結陳述，以負法律責任）。若自稱不知情，其所借貸款項何處來？２原告若不知情，為何於96年
1月24日訂立協議分割契約前後，未見其提出異議？分割協議前必須調閱土地登記簿謄本以查明相關事項？而是由共有人即原告 王信德 等人提起對被告丙○○及乙○○請求塗銷抵押權登記之訴訟？且於上開塗銷抵押權登記之訴訟中，就上開借款及辦理抵押權登記事項自認無訛，在在顯示原告所言虛偽不實。（二）所謂抵押權者，是對於債務人或第三人不移轉占有而供擔保之不動產，得就其賣得價金受清償之權。所以抵押權設定，有為自己債務設定者；有為第三人債務設定者，抵押債務人並不一定認識抵押權人。故原告所述之三情形顯然對抵押權之性質誤解。並聲明：原告之訴駁回。
四、兩造不爭執事項：
（一）坐落台南市○○區○○段○○○號土地、同段九九之一地號土地、同段一０二地號土地及台南市○○區○○段四一建號建物（以下簡稱系爭土地及建物）為原告所有。
（二）上開不動產，於九十二年八月二十六日設定登記存續期間自九十二年八月二十五日至九十二年十一月二十六日之新台幣八十五萬元予被告，並由證人甲○○以代理人身份，向台南市台南地政事務所辦理設定登記。
（三）以上事實，有原告提出之土地登記申請書、土地暨建築改良物抵押權設定契約書、台南市安南區戶政事務所印鑑證明各一份、系爭土地登記謄本三份、建物謄本一份為證（本院卷，9至27頁），復為證人甲○○證稱在卷（本院96年11月14日言詞辯論筆錄，本院卷，52頁），應堪信為真實。
五、本件兩造之爭點應在於（一）系爭土地及建物上所設定之抵押權八十五萬元，是否原告授權予證人甲○○辦理設定，又上開八十五萬元抵押權是否存在？（二）原告訴請塗銷上開抵押權有無理由？茲論述如下：
（一）系爭土地及建物上所設定之八十五萬元抵押權是否原告授權予證人甲○○所設定，又上開八十五萬元抵押權是否存在？１原告自承本件抵押權設定契約書上之簽名為其所簽，並交予證人甲○○去辦理借款，惟主張係甲○○拿空白之契約書給伊簽名，伊並未看甲○○拿來文件之內容，甲○○拿給伊簽，伊就簽云云（本院96年12月19日言詞辯論筆錄，本院卷，68頁），惟為證人甲○○所否認，並證稱：那是我們填寫好契約書在拿給原告過目，無誤後才簽名等語（本院96年12月19日言詞辯論筆錄，本院卷，68頁），且原告陳稱：「我的印鑑證明、他項權利證明書及其他證件都在證人那裡。」及「（你只跟他借了50萬元為何把印鑑跟存摺都拿給她？）她（甲○○）跟我說不知道要辦理什麼東西，所以我就把印鑑跟存摺都交給她。」等語（本院96年12月19日言詞辯論筆錄，本院卷，67、69頁），依證人甲○○所言，係由證人填具本件抵押權設定契約書，交由原告確認無訛後，始簽名，則原告有授權證人甲○○代理辦理本件抵押權設定，應可認定。又縱令如原告所言，伊係簽名於空白之抵押權設定契約書交予原告，則原告既自承證人甲○○已告知原告將辦理（某種）手續，原告應同意由證人甲○○將其印鑑證明、他項權利證明書及其他原來放置證人甲○○處之證件，持以辦理本件八十五萬元抵押權之設定，原告有授權甲○○辦理本件抵押權八十五萬設定之意思，至為明顯。否則，原告為何不惟未將本件相關之證件自甲○○處取回，並願在空白之抵押權設定契約書上簽名，並將之交予甲○○？又查本件案發迄今已逾四年，原告並未對證人甲○○提出任何民、刑事告訴以保自己權利，業據原告 陳明 在卷，若如原告所言，證人甲○○未經原告授權即盜用原告印鑑章及偽造原告之簽名，設定八十五萬元之抵押權予被告，造成原告損害，為何原告迄未採取任何法律行動，將甲○○繩之於法，並對之求償，亦與常情不符。是原告主張證人甲○○未經其同意，即盜用原告之印鑑章及偽造原告之簽名，而持有原告所交付之所有權狀、印鑑章及印鑑證明等資料，於未經原告之同意及授權，即在土地登記申請書上盜用原告之印鑑章及偽造原告之簽名，並以上開原告所有之房地另向被告丙○○擔保借款八十五萬元云云，是否與事實相符，即不無可疑。
２次查，證人甲○○證稱：「92年1月21日原告向王偉橙借錢
有設定（第一順位）抵押，在92年4月22日原告向日盛銀行借錢，銀行希望設定第一順位，少了六十萬元無法還給王偉橙（以塗銷王偉橙之）第一順位抵押權，（以便設定第二順位抵押權予日盛銀行），我向丁○○調了60萬元還給王偉橙，所以他就塗銷以日盛銀行作第一順位抵押權，丁○○所指定的丙○○就變成第二順位，我調了60萬元是替原告清償的。」、「原告知道他要向丁○○借款來還王偉橙。」、「（王偉橙的抵押是何時塗銷的？）92年4月22日塗銷。」、「（原告有無跟被告借錢？）原告是透過我跟丁○○借錢的，金主是我去找的。」、「利息是以二分半來計算，向丁○○借的也是二分半。利息是第一次借錢就從本金扣除三個月的利息，．．．。」、及「（向日盛銀行借）170萬元，我是匯給第一順位抵押權人王偉橙，作為清償原告欠 王圍偉橙 兩百萬元債務的一部分。後來不夠的部分再去跟丁○○借。．．．這件債務是原告委託我處理的。原告有向丁○○借了60萬元，．．．」，參酌本件確曾由原告為債務人名義，以系爭土地及房屋於九十二年四月二十三日向日盛國際商業銀行股份有限公司辦理抵押權設定，辦理房貸170萬元，並滙入原告於日盛銀行台南分行之000-00-000000-0-00號帳戶一節，有日盛銀行96年12月6日銀字第0962000070990號函可稽，本件之事實應係原告確曾委託證人甲○○向日盛銀行辦理170萬元之房屋貸款及向被告之父丁○○借款60萬元以作為清償先前向訴外人王偉橙借款之清償款，並授權證人甲○○辦理塗銷王偉橙之抵押權，及設定第一順位最高限額抵押權240萬元予日盛銀行與第二順位85萬元之抵押權予丁○○之女即被告丙○○等情，應可認定。則被告抗辯兩造間有系爭85萬元之抵押權存在等語，尚非無據，應可採信。
（二）原告訴請塗銷上開抵押權有無理由？凡以自己之名義與人結約為債務之負擔者，無論實際上享用債權金額之人為何人，對於債權人當然負契約當事人之責任。又債務關係無論實際上享用債款之人為何人，總須由借貸出名之債務人負擔履行之責，最高法院著有18年度上字第1831號、19年度上字第2368號判例。又債權債務之主體應以締結契約之當事人為準，故凡契約上所載明之債權人，不問其實際情形如何，對於債務人當然得行使契約上之權利，同院著有43年度台上字第99號判例可資參照。原告曾在前案即訴外人王信德、 王平和 、 王銘鴻 、 王和順 、 陳金葉 訴請乙○○、丙○○塗銷台南市○○區○○段99-2、99-3、99-4、99-5等四筆地號土地抵押權塗銷案中，自承：「我借的是60萬元，現在沒有辦法償還。我當初是要跟日盛銀行借錢，後來不知道為何變成跟丙○○借」（本院96年度訴字720號卷，26頁）等語，證人甲○○亦在該案中陳稱：「我是幫被告乙○○、被告丙○○承辦抵押登記，都是跟被告丙○○的父親接洽，．．．」（本院96年度訴字720號卷，21至22頁）等語，業據本院依職權調取本院上開民事卷宗，核閱無訛，益證兩造間確有系爭60萬元之借貸關係存在，原告主張伊未取得系爭借款，伊不認識被告，伊並未欠被告任何款項云云，並無足採。是以被告丙○○係本件借貸契約之名義人，實際上借貸款項係由被告丙○○之父丁○○出資，亦即本件消費借貸契約實際上係存在於原告與丁○○之間。則本件被告丙○○即出名為債權人及抵押權人，其當然得行使消費借貸契約及抵押權設定契約上債權人之權利，原告以兩造間無借貸關係為由，訴請塗銷本件抵押權登記，於法不合，不應准許。原告另又主張：「縱使原告曾向被告父親丁○○借款，則系爭借款債務關係應存在於原告與丁○○之間，而非原告與被告之間，故依抵押權發生之從屬性，系爭抵押權亦應登記在債權人丁○○名下才是，．．．系爭抵押權卻登記在被告名下，被告既無與原告之借款債權存在，則該等抵押權登記即應屬無效」云云，與上開最高法院判例意旨相悖，洵無可採。從而，原告訴請被告塗銷系爭土地及房屋上，以被告為抵押權人，設定之第二順位抵押權，亦無理由，不應准許。
六、又證人甲○○證稱：原告有向丁○○借了60萬元，因為我已先開支票給丁○○，所以原告又開了60萬元之本票給我。」（本院96年12月19日言詞辯論筆錄，本院卷，67頁）等語，則證人甲○○既已代原告開立支票予丁○○，丁○○於原告未清償系爭借款時，持甲○○所開之支票對甲○○發支付命令，並無不合，並不能因此即認本件借貸關係存在甲○○與丁○○之間，而與原告無渉，原告主張：係甲○○向丁○○借用，非原告所借貸云云，即無足採。
七、末查，原告聲請訊問證人丁○○，因丁○○年事已高，又有重聽，不便到庭，已據被告陳明在卷（本院97年1月16日言詞辯論筆錄，本院卷，85頁），惟因本件事證已明，已如上述，本院認毋庸再通知證人丁○○到院。
八、因本案事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，均毋庸再予審酌，附此敘明。
九、結論：本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中華民國97年1月30日
民事第三庭法官孫玉文以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
中華民國97年1月30日
書記官蘇玟心