裁判字號：臺灣臺南地方法院90年易字第1069號刑事判決
裁判日期：民國90年09月17日
裁判案由：賭博等
臺灣臺南地方法院刑事判決九十年度易字第一О六九號
公訴人臺灣台南地方法院檢察署檢察官被告丙○○被告甲○○被告乙○○右二人共同選任辯護人 方文賢 右列被告因賭博等案件，經檢察官提起公訴（九十年度偵字第三七二號），本院判決如左：
主文乙○○連續違反勞動基準法第四十九條第一項前段女工不得於午後十時至翌晨六時之時間內工作之規定，處有期徒刑貳月，如易科罰金，以參佰元折算壹日。
丙○○、甲○○均無罪。
事實
一、乙○○以月租三萬六千元（新台幣，下同）承租台南市○○路○段○○○號一樓房屋，經營「開心遊藝場」公眾得出入之場所，斥資三十萬至四十萬元購買電動玩具「大傑克」九台、「皇冠迷十三」三台、「滿貫大亨」七台、「王牌對決」與「水果精靈」各四台、「皇冠列車」五台、「孔雀物語」、「豹中豹」與「賽馬八人座」各一台，自民國八十九年六月一日起，在該處擺設上開三十五台電動玩具，二十四小時營業，並基於概括之犯意，連續違反勞動基準法第四十九條第一項前段女工不得於午後十時至翌晨六時之時間內工作之規定，以月薪一萬元或二萬元雇用女子甲○○與其他不詳姓名年約二十餘歲之女子為店員，每日下午四時至夜間十二時與夜間十二時至翌日上午八時輪班工作，或每日下午四時至翌日上午四時輪班工作，在店內從事為客人開分之工作。嗣於八十九年十二月二十一日夜間一時許，為警當場查獲。
二、案經台南市警察局第二分局報請臺灣台南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由
壹、有罪部分（即被告乙○○違反勞動基準法部分）：
一、查右開被告乙○○違反勞動基準法之事實，業據被告乙○○坦承於右揭時地，僱用被告甲○○與其他不詳姓名女店員於夜間從事開分工作在卷，核與被告甲○○、丙○○供述相符，並有台南市警察局督察室查獲案件現場記錄表可稽，被告乙○○此部分違反勞動基準法之犯行事證明確，足堪認定，應予依法論科。
二、按女工不得於午後十時至翌晨六時之時間內工作，勞動基準法第四十九條第一項前段定有明文。被告乙○○違反上開規定，雇用女子甲○○與其他不詳姓名年約二十餘歲之女子為店員，每日下午四時至夜間十二時與夜間十二時至翌日上午八時輪班工作，或每日下午四時至翌日上午四時輪班工作，在店內從事為客人開分之工作，應依勞動基準法第七十七條之規定論罪科刑。被告乙○○先後多次僱用女工於夜間工作，時間密接，手段相同，並觸犯同一罪名，顯係基於概括犯意為之，屬連續犯，依刑法第五十六條規定論以一罪，並加重其刑。爰審酌被告乙○○犯罪之動機、目的、手段、所得之利益及犯罪後態度等一切情狀，處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準，以資懲儆。
貳、無罪部分（即被告乙○○、甲○○共同常業賭博部分；被告丙○○連續普通賭博部分）：
一、此部分公訴意旨如下：被告乙○○因失業賦閑，乃基於以賭博收入維生之意思，先以月租三萬六千元承租台南市○○路○段○○○號一樓房屋，經營「開心遊藝場」公眾得出入之場所，斥資三十萬至四十萬元購買賭博性電動玩具「大傑克」九台、「皇冠迷十三」三台、「滿貫大亨」七台、「王牌對決」與「水果精靈」各四台、「皇冠列車」五台、「孔雀物語街、「豹中豹」與「賽馬八人座」各一台，自民國八十九年六月一日起，在該處擺設上開三十五台電動玩具，二十四小時營業，並以月薪一萬元或二萬元雇用女子即被告甲○○與其他不詳姓名女子為店員，每日下午四時至夜間十二時與夜間十二時至翌日上午八時輪班工作，在店內從事為賭客開分與兌換現金工作，而甲○○亦基於與被告乙○○共同以賭博收入維生意思受僱，先後多次以上開三十五台電動玩具與被告丙○○及其他不詳姓名者多人賭博財物，每次由賭客付不定數額現金給被告甲○○或其店員開分（一百元開十分），押注賭博贏過電動玩具，可得積分，最後以積分按電動玩具一比十比例向被告甲○○換取現金，被告丙○○亦基於概括犯意，於同年十二月中旬某日及同年十二月二十日夜間十時許，先後二次在該遊藝場向被告甲○○付現金開分打店內電動玩具賭博，同年十二月二十一日夜間一時許，被告丙○○因打「滿貫大亨」電動玩具賭博，贏得一百五十分，向被告甲○○表示洗分兌換現金一千五百元，被告甲○○叫被告丙○○至該店後方水塔室，拿現金二千元賭金給丙○○，被告丙○○並找還五百元給被告甲○○後，為警當場查獲並扣得上開賭博性電動玩具三十五台與賭金一千五百元。案經台南市警察局第二分局報請偵辦，因認被告乙○○、甲○○所為，係犯刑法第二百六十七條常業賭博罪嫌，被告丙○○所為，係犯同法第二百六十六條第一項普通賭博罪嫌，被告乙○○、甲○○二人所犯常業賭博罪，有犯意聯絡及行為分擔，皆為共同正犯，被告丙○○先後二次賭博，時間密接，手段相同，並觸犯同一罪名，顯係基於概括犯意為之，屬連續犯，依刑法第五十六條規定加重其刑；又被告乙○○所犯常業賭博罪與上開有罪認定即違反勞動基準法部分，有方法結果牽連關係，應依刑法第五十五條規定從一重處斷；另扣案之三十五台賭博性電動玩具（含ＩＣ板）與賭金一千五百元，分別係被告乙○○、丙○○所有，供犯罪所用與因犯罪所得之物，依刑法第三十八條第一項第二款、第三款規定定宣告沒收。
二、此部分公訴人起訴之依據如下：⑴被告丙○○於右揭時地打「滿貫大亨」電動玩具贏得積分一百五十分，如何向被
告甲○○表示洗分，被告甲○○叫其至該店後方水塔室拿二千元給被告丙○○，並問有無零錢可找，被告丙○○拿五百元找給被告甲○○等情，業據被告丙○○於警訊坦承甚詳，並有「開心遊藝場」現場圖與水塔室照片可稽，其嗣後翻供，無非迴護被告乙○○、甲○○之詞，自不足採。
⑵被告乙○○坦承因無業而租屋並購置上開三十五台電動玩具，經營「開心遊藝場
」，以月薪一萬六千元至二萬元僱用被告甲○○與其他女店員從事開分工作，嗣於右揭時間為警查獲，有上開現場紀錄與上開三十五台賭博性電動玩具扣押書與二十一塊ＩＣ板扣押物品清單可稽，被告乙○○、甲○○有以上開電動玩具收入維生之意思甚明。
⑶被告乙○○雖提出「開心遊藝場」使用之五百分與一千分寄存卡，然該二張計分
卡記載店名為「總經理科技廣場」，既非「開心遊藝場」，又無營業地址、電話或被告簽章以示負責，被告甲○○亦供承拿計分卡給客人，並未另做記錄等語，將來若有客人持上開「總經理科技廣場」寄存卡，要求開分打電動玩具，被告乙○○、甲○○與其他店員可輕易拒絕，且「開心遊藝場」一旦停業，持有該寄存卡者，亦只有望門興嘆，果真如此，贏得積分之客人豈會甘願空手而回？⑷若如被告乙○○、甲○○所供，計分卡可留待下次使用，就「開心遊藝場」而言
，其價值與客人所付現金相當，質之被告甲○○亦供承二者「都重要」，從而，二人所供計分卡存放位置應當一致，然彼二人所供存放位置卻不相符，且被告甲○○將「都重要」之現金與計分卡置於不同地方，亦與常理不合。
⑸綜上所述，被告乙○○、甲○○與丙○○所辯，均不足採，彼三人賭博犯嫌明確。
三、經本院查：
（一）訊據被告乙○○、甲○○與丙○○均堅決否認有何於右揭時地賭博之犯行，被告乙○○辯稱洗分完，計分卡直接拿給客人，沒有固定地點，不可換現金，計分卡都放在小姐抽屜內等語；被告甲○○辯稱查獲當時係拿計分卡給被告丙○○，計分卡放在水塔那邊儲藏室等語；被告丙○○辯稱當日玩到一千五百分時，向被告甲○○說要洗分，被告甲○○就帶其到後門拿二張計分卡，說以後可拿計分卡來玩，拿計分卡出來，被警察攔住，推向牆邊，從身上起出二千元，說好好配合就沒事等語。被告乙○○、甲○○共同選任辯護人並辯稱：被告丙○○之警訊過程未經合法錄音、錄影，其警訊筆錄不得資為本件被告不利認定之依據等語。
（二）按訊問被告，除有急迫情況經記明筆錄者外，應全程連續錄音；必要時，並?全程連續錄影；又筆錄內所載之被告陳述與錄音或錄影之內容不符者，除有?迫情況且經記明筆錄而未錄音、錄影之情形外，其不符之部分，不得作為證?。刑事訴訟法第一百條之一第一項、第二項規定甚明。上開規定，依同法第?百條之二之規定，於司法警察官或司法警察訊問犯罪嫌疑人時所準用。故審?事實之法院，遇有被告抗辯其未有如訊問筆錄所載之陳述時，應先予調查或?取該訊問過程之錄音或錄影帶，加以勘驗，以判斷該筆錄所載被告之陳述得?作為證據。最高法院分別著有八十九年度台上字第三六一八號、八十九年度?上字第五三一四號判決可資參照。
（三）查雖公訴人起訴依據認為：被告丙○○於右揭時地打「滿貫大亨」電動玩具?得積分一百五十分，如何向被告甲○○表示洗分，被告甲○○叫其至該店後?水塔室拿二千元給被告丙○○，並問有無零錢可找，被告丙○○拿五百元找?被告甲○○等情，業據被告丙○○於警訊坦承甚詳云云。但被告丙○○嗣於?察官偵查中及本院審理中均稱並未於警訊中承認上情；被告乙○○、甲○○?本院審理中辯稱：客人只能將分數打完，不可換現金，沒有賭博等語；被告? 色欽 、甲○○共同選任辯護人辯稱：被告丙○○之警訊過程未經合法錄音、?影，其警訊筆錄不得資為本件被告不利認定之依據等語。是以被告丙○○於?訊中究係有無如警訊筆錄所載係坦承賭博甚詳，依前開八十九台上三六一八?、八十九台上五三一四號判決之說明，本院即應依法調查。經本院向承辦警?機關台南市警察局第二分局函查結果，該分局函覆稱：本分局八十九年十二?二十一日南市警二刑偵字第五八四號乙○○等賭博案偵訊時，本分局民權泣?所無全程連續錄音，有該分局九十年七月十六日（９０）南市警二刑字第六?一六號函一件附卷可稽。是以，參照前開八十九台上三六一八號、八十九台?五三一四號判決之說明，對於本案賭博部分是否成立至關重要之被告丙○○?警訊筆錄既然並未錄音，自已無從核對判斷被告丙○○於警訊所為供述是否?實與筆錄所載相符，則警訊筆錄所載：被告丙○○於右揭時地打「滿貫大亨?電動玩具贏得積分一百五十分，如何向被告甲○○表示洗分，被告甲○○叫?至該店後方水塔室拿二千元給被告丙○○，並問有無零錢可找，被告丙○○?五百元找給被告甲○○乙節，是否確係真實已無從認定，自不得資為被告不?之認定。詳言之，被告丙○○警訊中「自白」洗分換錢云云，已不得作為本?被告三人乙○○、甲○○共同常業賭博、被告丙○○連續普通賭博不利認定?依據。
四、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實，此即證據裁判主義之宗旨；又不能證明被告犯罪者，即應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條、第三百零一條第一項分別定有明文。就此，歷來最高法院於諸多判例中進一步加以闡釋，例如：
（一）廿九年上字第三一０五號判例稱：「刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪資料」；
（二）卅年上字第四八二號判例稱：「事實審法院對於證據之取捨，依法雖有自由判斷之權，然積極證據不足證明犯罪事實時，被告之抗辯或反證縱屬虛偽，仍不能以此資為積極證據應予採信之理由」；
（三）卅年上字第八一六號判例稱：「認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據」；
（四）四十年台上字第八六號判例稱：「事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎」。
綜合上開規定暨判例意旨可知，倘無積極適合之證據可證明犯罪事實時，即使被告無法提出有利之證據，或被告之辯解為虛偽者，仍應認定被告並無所被指訴之犯罪事實。亦即，認定犯罪事實所憑之證據，必須適於為被告犯罪事實之證明者，始可做為論罪之依據。所謂之證據，係指合法之積極證據，就犯罪事實能力具體之證明者而言。故被告否認犯罪事實所持之辯解縱使不能成立，如無積極證據足以證明其犯罪行為，自不能以推測或擬制之方法以為裁判之基礎。凡此，最高法院並著有八十八年度台上六七三一號判決、八十八年度台上六七二五號判決、八十年度台上五一八號判決、七十九年度台上二五二八號判決及七十八年度台上一九八一號判決可供叁酌。
五、按於有疑獄之時，如於輕重之間疑而難決，必須有一決定之標準，此時有一極為重大之原則即「罪疑惟輕」。本於這一原則，必須重視不辜，所以如於罪的有無之間疑而難決時，必須有一決定之標準，即「與其殺不辜，寧失不經」。在英美法系，至十九世紀，英國之法官也強調在合理懷疑的法則之外，不可忽視無辜之重要。所謂「疑」者，即所謂「合理的懷疑」，亦即必須信其有罪至無合理之懷疑。換言之，所謂有合理之懷疑，係指在一切之證據經過全部之比較與考慮以後，審理事實之人本於道義或良知，對於所訴之事實，不能信以為真。究竟有無合理之懷疑，是本諸一顆赤誠之心，對於全部證據為冷靜之觀察，發生理智之瞭解，不受任何一造之影响，沒有偏見，沒有恐懼。所謂懷疑，當然只是一種可以說出理由來的懷疑，而不是無故置疑。因此，所謂合理之懷疑，必須不是下列各種之懷疑：
㈠任意妄想的懷疑(fancifuldoubt)。
㈡過於敏感機巧的懷疑(ingeniousdoubt)。
㈢僅憑臆測的懷疑(conjecture)。
㈣吹毛求疵，強詞奪理的懷疑(captiousdoubt)㈤於證言無徵(unwarrantedbythetestimony)的懷疑。
㈥故為被告解脫以逃避刑責(toescapeconviction)的懷疑。
如果屬於以上各種的懷疑，即非通常有理性的人所為合理的、公正誠實的懷疑。合理之懷疑，及於構成犯罪之一切要件，但並非就每一細節，每一特殊事實，均須證明至無合理懷疑之餘地。換言之，即須證明構成犯罪之一切要件，而排除每一合理無罪的假定。被告經審理事實的人因有合理的懷疑而審釋或判無罪，並非意指審理事實的人確信其未曾犯罪。所以審理事實的人，對於被告有罪、無罪俱有懷疑時，仍應對被告作有利之認定。於我國實務上，最高法院即著有判例頗值參酌，七十六年度台上字第四九六八號判例謂：「訴訟上用以證明事實之證據，須於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信其真實之程度，始得據以為有罪之認定，倘其證明未達此一程度，而有合理之懷疑存在，致無從為有罪之確信時，即應為無罪之判決」。
六、查被告丙○○被指涉嫌賭博，乃係以其身上有二千元之「賭資」為論據之一。惟查，據被告丙○○於八十九年十二月二十一日檢察官初訊時，則供稱：「我昨天晚上十點多到開心遊藝場玩電玩，玩剩一千五百分（應係一百五十分）時，我跟甲○○說要洗分，他就帶我到後門拿二張寄分卡給我，說以後要玩，可拿寄分卡來玩，並說卡片不可以換錢，我拿完卡片後出來，就被警察攔住，將我推到牆邊，在我身上起出二千元，說是賭金，警察並叫我好好合作，之後帶我到派出所」、「帶二千三百元去玩，我開分開三百『元』。」（偵訊筆錄將『元』誤載為『分』）等語。準此可知該二千元，並非被告丙○○參與賭博之賭資，而係其原有携帶在身未消費之金錢。復參諸被告乙○○，甲○○始終堅決否認有何開分換錢之情事以觀，是否可以徒憑被告丙○○身上携有二千元現金遽謂係賭博換錢所得，著實尚欠缺其他合理之佐證，自不得遽採為被告不利認定之依據。
七、又按刑法上賭博罪之成立要件，係以偶然之機率互爭勝負，以決定財物之得喪，始足當之；而所稱之財物，係指金錢、或得易為金錢或其他有經濟價值之物品而言，與物品價值之貴賤、數額之多寡，應屬無關。惟以供人暫時娛樂之物為賭者，乃衡酌一般社會大眾休閒消遣之需，不影響社會善良風氣及經濟秩序，遂又有但書之規定，因此以供人娛樂之物為賭者，並非刑法上賭博罪所規範之處罰對象。而所謂供人暫時娛樂之物，顧名思義，乃就賭博之標的而言，即輸贏之對象經濟價值甚微，其主要目的並非在所贏得財物之價值，而係在把玩過程所得到之娛樂，客觀上無礙於社會善良風氣及經濟秩序，為社會通念所允許，且在一般社會大眾觀念上，認僅屬供人暫時娛樂之用者。從而以供人娛樂之電動機具，在以現金開分後供人押注，如未押中，所押注之分數固即扣除，押中者則可贏得不等倍數之分數，倘該贏得之分數僅能繼續把玩電動機具之用，並不能兌換金錢、或得易為金錢或其他有經濟價值之物品者，則因押中贏得之分數，既仍應消費在電動機具之把玩上，不能供作其他用途，自與賭博罪之以偶然之機率定輸贏博取財物者，應所有區別，亦與一般所謂之財產上或其他經濟上之利益有異。是本件被告丙○○於把玩電動機具者不擬繼續把玩後，以「寄分卡」兌換電動機具上所顯示之分數，既僅能供日後再以之開分把玩電動機具，並不能兌換金錢、或得易為金錢或其他有經濟價值之物品，顯見該「寄分卡」之經濟價值有限、復無流通之功用，自不得將之視為有金錢之用途尚認有相當之經濟價值，而應認僅係供人暫時娛樂之用而已。是以，本案電動玩具店由客人把玩開分之行為，既無積極充分之證據足以證明確有開分換錢之賭博行為，依前開「證據裁判主義」、「罪疑惟輕」之原則，至多僅能認定本案之行為係在於開分把玩，而此種「開分把玩」之行為，按諸上開解釋亦僅屬於供人暫時娛樂之用，要非刑法非難之賭博犯罪。
八、綜合右開所查一切事證，既無積極充分證據足以證明被告三人有何賭博犯行，自應為被告甲○○、丙○○無罪之諭知；至於被告乙○○部分，因檢察官係認其所
涉犯共同常業賭博部分與違反勞動基準法部分具有牽連犯裁判上一罪之關係起訴前來，而違反勞動基準法部分雖判決有罪如前所述，但此共同常業賭博部分則毋庸於主文諭知無罪，爰於理由說明如上所示。
九、據上論斷，應依刑事訴訟法第二百九十九條第一項前段、第三百零一條第一項，勞動基準法第四十九條第一項前段、第七十七條，刑法第五十六條、第四十一條第一項前段，罰金罰鍰提高標準條例第一條前段、第二條，判決如主文。
十、本案經檢察官羅瑞昌到庭執行職務。中華民國九十年九月十七日
臺灣臺南地方法院刑事第一庭
法官蘇義洲右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後十日內向本院提出上訴狀(應附繕本)。
書記官岑玢中華民國九十年九月十七日附錄本案論罪科刑法條全文：
勞動基準法第四十九條第一項前段、第七十七條女工不得於午後十時至翌晨六時之時間內工作。
勞動基準法第七十七條違反第四十二條、第四十四條第二項、第四十五條、第四十七條、第四十八條、第四十九條或第六十四條第一項規定者，處六月以下有期徒刑、拘役或科或併科二萬元以下罰金。