臺灣高等法院108年度上訴字第1077號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院108年上訴字第1077號刑事判決

裁判日期：民國108年05月30日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣高等法院刑事判決108年度上訴字第1077號上訴人即被告 林永凱 上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院107年度審訴字第1984號，中華民國108年1月18日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署107年度毒偵字第4857號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、林永凱前因施用毒品經送勒戒處所觀察、勒戒及強制戒治，執行完畢後，5年內復施用毒品，經法院論罪科刑在案。詎未戒除毒癮，猶基於施用第一級毒品海洛因、施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於民國107年7月16日上午8時許，在桃園市○○區○○街○○號住處，先將海洛因摻入香菸內點燃之方式，施用海洛因1次，再將甲基安非他命置入吸食器燒烤吸取其煙霧之方式，施用甲基安非他命1次。嗣於107年7月17日下午6時許，在上址住處為警執行搜索而查獲，並扣得甲基安非他命1包（驗餘毛重4.8457公克）。
二、案經桃園市政府警察局大溪分局報請臺灣桃園地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力：本件認定犯罪事實所引用之證據，皆無證據證明係公務員違背法定程序所取得，又檢察官及被告林永凱於本院準備程序均同意作為證據（本院卷第80、81頁），於本院審理時調查證據迄至言詞辯論終結前，均未聲明異議(本院卷第97至101頁），復經審酌該等證據製作時之情況，尚無顯不可信與不得作為證據之情形，亦無違法不當與證明力明顯過低之瑕疵，且與待證事實具有關聯性，認為以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋及第159條之5規定，認均有證據能力。
貳、實體部分：
一、認定犯罪事實之證據及理由：上揭事實，業據被告於檢察官訊問、原審及本院審理時坦承不諱（臺灣桃園地方檢察署107年度毒偵字第4857號偵查卷宗【下稱偵卷】第55頁正反面、原審卷第34頁反面、本院卷第80、100頁），並甲基安非他命1包扣案及臺灣桃園地方法院107年度聲搜字第605號搜索票、桃園市政府警察局大溪分局搜索、扣押筆錄暨扣押物品目錄表附卷可資佐證（偵卷第24至30頁）。且被告為警採集尿液，經依酵素免疫分析法檢驗，及氣相層析質譜儀法確認檢驗結果，於海洛因、甲基安非他命之代謝物均呈陽性反應，有桃園市政府警察局大溪分局被採尿人尿液暨毒品真實姓名與編號對照表（尿液編號：107I-249）、台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物實驗室-台北107年8月7日濫用藥物檢驗報告在卷足稽（偵卷第31、61頁）。而前開扣案毒品經以氣相層析質譜儀法鑑定結果，確含甲基安非他命成分，驗餘毛重4.8457公克，亦有台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物實驗室-台北107年10月9日濫用藥物檢驗報告存卷為憑（偵卷第79頁）。以上俱徵被告前揭任意性自白與事實相符。綜上，本案事證明確，被告犯行堪予認定，應依法論科。
二、論罪：㈠核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第
一級毒品罪及同條第2項之施用第二級毒品罪。被告因施用海洛因、甲基安非他命而持有第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之低度行為，分別為施用之高度行為所吸收，均不另論罪。
㈡被告所犯上開二罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
㈢被告前：⑴因施用毒品案件，經臺灣桃園地方法院以104年
度審訴字第251號判處有期徒刑7月、3月確定；⑵因施用毒品案件，經臺灣桃園地方法院以104年度審訴字第1409號判處有期徒刑7月、3月確定；⑶因施用毒品案件，經臺灣桃園地方法院以105年度審訴字第49號判處有期徒刑7月、2月確定；上開⑵、⑶部分經臺灣桃園地方法院以105年度聲字第2392號裁定定應執行有期徒刑1年4月確定，與⑴接續執行，於106年7月17日假釋付保護管束，於106年9月8日保護管束期滿，未經撤銷假釋，視為執行完畢，有本院被告前案紀錄表在卷可參，其於徒刑執行完畢後5年內，故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯。審酌被告曾因施用毒品經觀察、勒戒及強制戒治，復多次施用毒品受刑之科處及執行，本應認知個人行為之重要性，謹慎自制，竟仍再度施用毒品，顯見其自制力薄弱，對於刑罰之反應力仍然不足，參酌司法院釋字第775號解釋意旨，仍應依刑法第47條第1項規定，各加重其刑。
㈣按刑法第62條所謂發覺，固非以有偵查犯罪權之機關或人員
確知其人犯罪無誤為必要，而於對其發生嫌疑時，即得謂為已發覺；但此項對犯人之嫌疑，仍須有確切之根據得為合理之可疑者，始足當之，若單純主觀上之懷疑，要不得謂已發生嫌疑（最高法院72年台上字第641號判例意旨參照）。又對於被告或犯罪嫌疑人之身體、物件、電磁紀錄及住宅或其他處所，必要時得搜索之。對於第三人之身體、物件、電磁紀錄及住宅或其他處所，以有相當理由可信為被告或犯罪嫌疑人或應扣押之物或電磁紀錄存在時為限，得搜索之，刑事訴訟法第122條規定甚明。經查，本件係桃園市政府警察局大溪分局偵查毒品危害防制條例等犯罪過程，認「桃園市○○區○○路○○號」之場所內有應扣押物，包含毒品危害防制條例案件各類毒品及吸食器具等，乃檢具相關事證，向臺灣桃園地方法院聲請，經臺灣桃園地方法院以其聲請為有理由，於107年7月13日以107年度聲搜字第605號核發搜索票，大溪分局警員即於107年7月17日下午6時許前往上址執行搜索，除扣得被告所有之甲基安非他命1包外，現場並查扣海洛因數包、使用過之注射針筒、吸食器、削尖吸管等物品，此觀卷附前揭臺灣桃園地方法院107年度聲搜字第605號搜索票、桃園市政府警察局大溪分局搜索、扣押筆錄暨扣押物品目錄表即明，足見警察機關於107年7月17日下午6時許執行搜索前，已有確切之根據得為合理懷疑上開場所為犯罪嫌疑人施用毒品之地點。又本件執行搜索時，現場人數固然眾多，然上址處所係由被告承租使用，此據被告於警詢時供述在卷（偵卷第7頁），並為被告歷次偵審時陳報之住居所，其本人管理使用之場所既經查獲海洛因、甲基安非他命及各式施用毒品工具，執行搜索之員警就被告涉嫌施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命，已有確切之根據得為合理之可疑，而非單純主觀上之懷疑甚明，與刑法第62條前段所定未發覺之罪有別，自無該條規定之適用。遑論被告於其住所內有海洛因、甲基安非他命及各式施用毒品工具之情況下，為警持搜索票執行搜索，至此實難迴避犯罪偵查，其因而供述施用海洛因、甲基安非他命之犯罪事實，無非情勢不利所迫，難認係出於內心悔悟，此由被告於本件為警查獲後未久，即又再涉違反毒品危害防制條例案件經檢察官提起公訴（見本院被告前案紀錄表，本院卷第54、55頁），益見其然，要非得執此邀獲減刑之寬典。
三、維持原判決之理由：㈠原審以被告犯毒品危害防制條例第10條第1項、第2項施用第
一、二級毒品罪，罪證明確，適用毒品危害防制條例第10條第1項、第2項、第18條第1項前段、刑法第11條、第47條第1項、第41條第1項前段規定，審酌被告犯後坦承犯行，並斟酌被告之犯罪動機、情節及所生危害暨其生活及經濟狀況、素行、年紀及智識程度等一切情狀，就被告施用第一、二級毒品犯行分別量處有期徒刑8月、有期徒刑4月，並就施用第二級毒品罪諭知易科罰金之折算標準。併就沒收部分敘明：扣案結晶顆粒1包，經送驗結果確檢出第二級毒品甲基安非他命成分，自屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所管制之第二級毒品，又該第二級毒品甲基安非他命1包，係被告本案施用毒品所剩餘，業經被告於原審準備程序中供陳明確（原審卷第31頁反面），不問屬於被告與否，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定沒收銷燬之，又因以現今所採行之鑑驗方式，包裝袋仍會殘留微量毒品而無法將之完全析離，應概認屬毒品之部分，一併予以沒收銷燬。經核其認事用法均無違誤，量刑亦屬妥適。
㈡被告以其係在犯罪未發覺前自首本件施用第一、二級毒品犯
行，提起上訴。惟本件犯罪偵查機關即桃園市政府警察局大溪分局係以被告上址住處內有施用毒品之違反毒品危害防制條例犯罪嫌疑聲請核發搜索票，並於執行搜索時查獲上開毒品及吸食工具，而有確切之根據得為合理之可疑，被告之犯罪業經發覺，與刑法第62條前段規定不符，業經本院論述如前。被告執此提起上訴，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官塗又臻提起公訴，由檢察官蘇佩鈺到庭執行職務。
中華民國108年5月30日
刑事第三庭審判長法官張惠立
法官游士珺法官廖怡貞以上正本證明與原本無異。
施用第二級毒品部分不得上訴。
施用第一級毒品部分如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官劉芷含中華民國108年5月30日附錄：本案論罪科刑法條毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。