裁判字號：臺灣高雄地方法院94年訴字第3962號刑事判決
裁判日期：民國94年12月30日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高雄地方法院刑事判決94年度訴字第3962號公訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告乙○○上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（起訴訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署94年毒偵字第8872號）暨聲請併案審理（移併案號：同上署94年毒偵字第9415號），本院判決如下：
主文乙○○施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑柒月。又連續施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑伍月。應執行有期徒刑拾壹月。
事實
一、乙○○前於民國91年間，因竊盜案件，經本院91年度簡字第
165號刑事簡易判決而判處有期徒刑3月，如易科罰金以3百元折算1日，緩刑3年，於91年11月4日確定；惟其於緩刑期間即自93年2月間更犯施用第二級毒品罪，經本院於93年5月31日，以93年度簡字第2484號判處有期徒刑3月確定，再經本院於93年10月25日，以93年度撤緩字第145號裁定撤銷上開緩刑宣告，並於94年3月8日易科罰金執行完畢，其因竊盜案件所受宣告之刑，以已執行論。 嗣復 於93年10月11日，上開毒品案件，亦易科罰金執行完畢，其因施用第二級毒品案件所受宣告之刑，以已執行論。再其於92年間，因施用毒品案件，經法院裁定送觀察勒戒處所觀察、勒戒後，於92年3月3日因無繼續施用傾向出所，並於92年3月6日執行完畢。
二、詎乙○○仍不知戒絕毒癮，明知海洛因、甲基安非他命業經公告列為毒品危害防制條例第2條第2項第1款、第2款之第一、二級級毒品，不得非法持有、施用，仍未戒除施用毒品之習性，於前開觀察、勒戒後執行完畢釋放後5年內，復基於施用第二級毒品甲基安非他命之概括犯意，與施用第一級毒品海洛因之犯意，而關於施用第二級毒品甲基安非他命之犯行，連續自94年1月間某日起至94年9月14日晚上8時許，在高雄縣○○鄉○○○路○○○巷○○號住處，以燒烤晶體吸煙方式，約每月施用3至4次許，而施用第二級毒品甲基安非他命多次。另關於施用第一級毒品海洛之犯行，於94年
9月16日下午2時40分為警查獲採尿時起回溯前24小時（不含公權力拘束時間）內某時，在不詳地點非法施用第一級毒品海洛因１次。嗣經警94年9月16日上午9時15分許，前往高雄縣○○鄉○○村○○○路○○巷4之4號依法搜索，為警依毒品危害防制條例之列管人口經本人同意採其尿液送驗結果呈現第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之陽性反應，始悉上情。
三、案經高雄縣政府警察局移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴暨移請併案審理。
理由
壹、程序方面
一、按刑事訴訟法第302條第1款規定，案件曾經判決確定者，應為免訴之判決，係以同一案件已經法院為實體上之確定判決，該被告應否受刑事制裁，既因前次判決而確定，不能更為其他有罪或無罪之實體上裁判，此項原則，關於實質上一罪或裁判上一罪，其一部事實已經判決確定者，對於構成一罪之其他部分，固亦均應適用。但此種事實係因審判不可分之關係，在審理事實之法院就全部犯罪事實，依刑事訴訟法第267條規定，本應予以審判，故其確定判決之既判力自應及於全部之犯罪事實。次按判決應宣示之，但不經言詞辯論之判決，不在此限，刑事訴訟法第224條第1項定有明文。
又裁判製作裁判書者，除有特別規定外，應以正本送達於當事人、代理人、辯護人及其他受裁判之人，同法第227條第
1項亦有明定。是裁判如經宣示者，於宣示時對外發生效力；如未經宣示、公告時，則於該裁判送達於當事人、代理人、辯護人或其他受裁判之人時，始對外發生裁判之效力。而經宣示之判決，於最後審理事實法院宣示判決後始行發生之事實，既非該法院所得審判，即為該案判決之既判力所不及，其既判力對於時間效力之範圍，固應以最後審理事實法院之宣示判決日為判斷之標準，因而經宣示得上訴於高等法院之第一審刑事判決，如未據上訴，其既判力之時點，固應至宣判之日。惟若第一審之判決，因未經言詞辯論，而未宣示及對外公告，嗣該判決送達後，因未上訴而確定，該判決因未經宣示及公告，應以其正本最先送達於當事人之時，對外發生效力，而以之為該判決確定既判力範圍之時點。再連續犯之構成以行為者基於概括之犯意，反覆連續為數行為而觸犯同一之罪名為要件，是二個以上之多數行為，如係出於概括之犯意反覆為之，而觸犯同一之罪名，即為連續犯，至各次犯行間隔時間之久暫，雖有時或可供判斷各行為是否基於概括犯意之參考，但非絕對唯一之標準，且非連續犯之要件，苟行為者多次犯行確係出於概括之犯意，而反覆為之，觸犯同一罪名，即可成立連續犯，至各次犯行之間隔時間如何，並非所問，此有最高法院90年度台非字第243號判決意旨在卷可佐。經查，本件被告乙○○前於93年2月間起施用第二級毒品犯行，為檢察官起訴後，經本院高雄簡易庭於93年
5月31日，以93年度簡字第2484號判處有期徒刑3月，如易科罰金以3百元折算1日；嗣該判決於93年6月9日送達被告乙○○、同年6月14日送達檢察官，而該簡易判決因未經言詞辯論，而未對外宣示或公告，有本院93年6月8日雄院貴刑樂字第7512號函及該判決之送達證書附於該案卷第10頁至第12頁在卷可稽。又被告對於上開93年度簡字第2484號判決不服，亦於93年6月19日提起上訴，復於93年8月10日撤回上訴而告確定，並有撤回上訴狀在本院93年度簡上字第434號簡易第二審案卷第25頁附卷可徵。是本件依上開最高法院90年度台非字第243號判決意旨說明本件之前案即本院93年度簡字第2484號判決確定既判力之時點，未經宣示及公告，應以其正本最先送達於被告之93年6月9日時，對外發生效力，而以之為該判決確定既判力範圍之時點，合先敘明。
二、按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。是本件證人 尚淑美 、 梁瓊文 、 姜偉仁 、 莊建雄 、 鐘雪菁 於警詢中所為之陳述，固均係被告以外之人於審判外所為之陳述，屬於傳聞證據，惟本院於94年12月20日審訊時，均經被告同意作為證據，爰依上揭規定，是本件證人尚淑美、梁瓊文、姜偉仁、莊建雄、鐘雪菁於警詢中所為之陳述，亦經本院酌該言詞陳述作成時之情況，認為適當，均具有證據能力，自得為證據。
三、再本件臺灣高雄地方法院檢察署94年度毒偵字第8872號案卷及其警卷內檢附之扣押筆錄、證明書、扣押物品目錄表、被告尿液編號031號姓名對照表、臺灣檢驗科技股份有限公司94年10月6日之被告尿液檢驗報告，固均係被告以外之人於審判外所為之陳述，屬於傳聞證據，惟本院於94年12月20日審訊時，均經被告同意作為證據，爰依上揭規定，是本件上開被告尿液檢驗報等書證，均具有證據能力，自得為證據，併此敘明。
貳、實體方面
一、訊據被告乙○○於本院94年12月20日審判時，固坦認上揭時地施用第二級毒品甲基安非他命之犯行，惟否認其有施用第一級海洛因之犯行，並辯稱：伊可能不小心的情形下吸食云云。經查，上揭施用毒品之犯罪事實，業據被告於本院94年
12月20日審判時供述綦詳，核與證人尚淑美、梁瓊文、姜偉仁、莊建雄、鐘雪菁於警詢時證述情節大致相符，且被告於94年9月16日，為警於上開時地查獲時所採取之尿液，送經臺灣檢驗科技股份有限公司檢出嗎啡陽性及甲基安非他命反應，此有該公司94年10月6日之被告尿液檢驗報告（見同上署94年毒偵字第8872號卷第57頁）及其警卷內檢附之扣押筆錄、證明書、扣押物品目錄表、被告尿液編號031號姓名對照表、臺灣檢驗科技股份有限公司94年10月6日之被告尿液檢驗報告原本在卷可查，並有被告乙○○一瓶扣案可憑。是被告上開自白有連續施用第二級毒品部分與事實相符，應堪採信；然其空言否認施用第一級毒品部分與事實不符，殊無可信。又查被告曾於92年間，因施用毒品案件，經法院裁定送觀察勒戒處所觀察、勒戒後，於92年3月3日因無繼續施用傾向出所，並於92年3月6日執行完畢之事實，有臺灣高等法院被告前案紀錄表與臺灣高雄地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表各1份在卷可稽，足徵被告確於上開觀察、勒戒執行完畢後，5年內再犯上揭毒品危害防制條例之罪而事證明確，其有施用第一級毒品海洛因、連續施用第二級毒品甲基安非他命之犯行，洵堪認定。
二、查海洛因、甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第1款、第2款所明定之第一級毒品、第二級毒品，不得持有、施用。㈠核被告乙○○所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項、第2項之施用第一、二級毒品罪。㈡其施用第
一、二級毒品前持有毒品之低度行為，均應分別為施用之高度行為所吸收，不另論罪。㈢再被告上開先後連續多次施用第二級毒品之犯行，因時間緊接，所犯為構成要件相同之罪，顯均係基於概括之犯意反覆為之，為連續犯，應依刑法第
56條之規定，應以一罪論，依法加重其刑。㈣被告前因竊盜案件，經本院91年度簡字第165號刑事簡易判決而判處有期徒刑3月，如易科罰金以3百元折算1日，緩刑3年，於91年11月4日確定；惟其於緩刑期間即自93年2月間更犯施用第二級毒品罪，經本院於93年5月31日，以93年度簡字第2484號判處有期徒刑3月確定，再經本院於93年10月25日，以93年度撤緩字第145號裁定撤銷上開緩刑宣告，並於94年
3月8日易科罰金執行完畢，其因竊盜案件所受宣告之刑，以已執行論。嗣復於93年10月11日，上開毒品案件，亦易科罰金執行完畢，其因施用第二級毒品案件所受宣告之刑，以已執行論之事實，有臺灣高等法院被告前案紀錄表、本院91年度簡字第165號刑事簡易判書、93年度簡字第2484號刑事簡易判書、93年度撤緩字第145號裁定書各1份在卷可按，其於有期徒刑執行完畢後5年內，再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條規定加重其刑，且關於本件連續施用第二級毒品罪刑部分，並應依刑法第70條規定遞加重之。㈤至於公訴人聲請併案審理部分【移併案號：同上署94年毒偵字第9415號案件】與本件起訴案件間，二者係相同被告、單一犯罪事實亦相同，屬於單純一罪，為事實相同之同一案件，依審判不可分原則，本院自屬有權一併審理，併此敘明。
三、 玆爰 審酌被告於上開觀察勒戒執行完畢釋放後，仍未能徹底戒絕毒品，5年內再犯本件上開連續施用第一、二級毒品罪，顯見其自制力不足，無法擺脫毒品，未能徹底戒絕毒品，顯見其戒毒之意志不堅，未能體悟施用毒品對自己、家人造成之傷害及社會之負擔，並酌其施用毒品乃戕害自己之身心健康，犯後已部分坦承犯行，且有悔改之心及參酌其施用毒品之動機、時間及次數等一切情狀，爰分別量處如主文所示之刑，並定其應執行之刑，以期自我斷絕毒癮、早日醒悟而不再戕害自己。
四、至於起訴意旨另認以：關於被告連續施用第二級毒品犯行，自92年3月3日後某日起至94年1月間某日止【意指被告施用本件上揭第二級毒品甲基安非他之日的前一日止】部分，已跨越上開前案即本院高雄簡易庭於93年5月31日，以93年度簡字第2484號判決被告施用第二級毒品處有期徒刑3月，如易科罰金以3百元折算1日之確定既判力之時點，未經宣示及公告，該簡易判決確定既判力範圍之時點，應以其正本最先送達於被告之93年6月9日，為對外發生效力之基準時間，是本件起訴被告上揭93年6月9日前之施用第二級毒品部分，應為前案既判力效力所及，且被告經起訴自93年6月10日起至94年1月間某日之被告施用本件上揭第二級毒品甲基安非他命之日的前一日止，亦經復查無任何積極證據足認被告有公訴人所指其有自93年6月10日起至94年1月間某日之被告施用本件上揭第二級毒品甲基安非他命之日的前一日止之施用第二級毒品甲基安非他命之犯行，自難憑被告顯有瑕疵之供述即遽入人於罪，是此部不能證明被告犯罪，與上開部分為既判力效力所及者，均為公訴人以其二者與本件上揭連續施用第二級毒品甲基安非他命犯行間，具有裁判上一罪之法律同一關係而提起公訴，爰不另為諭知免訴、無罪之判決宣告，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項、第2項，刑法第11條、第56條、第47條、第70條、第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官甲○○到庭執行職務。
中華民國94年12月30日
刑事第三庭審判長法官張意聰
法官郭瓊徽法官施添寶以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀。
中華民國94年12月30日
書記官陳威志附錄本案判決論罪科刑法條毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處三年以下有期徒刑。