裁判字號：最高法院99年台上字第5372號刑事判決
裁判日期：民國99年08月26日
裁判案由：違反證券交易法
最高法院刑事判決九十九年度台上字第五三七二號上訴人甲○○選任辯護人 吳永茂 律師
吳麗珠 律師 劉祥墩 律師上列上訴人因違反證券交易法案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九十七年十二月十二日第二審判決（九十六年度上訴字第二四三０號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署九十三年度偵字第九九四八號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原審經審理結果，認為上訴人甲○○違反證券交易法之犯行，罪證明確，因而撤銷第一審關於上訴人部分科刑之判決，經比較證券交易法及刑法之新舊規定後，改判依行為時即修正前刑法連續犯、牽連犯規定從一重論處上訴人連續違反有價證券之買賣不得有虛偽、使人誤信之行為之規定罪刑，已詳敘其調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。並就上訴人否認之供詞及其所辯各語認非可採，予以論述。就形式上觀察，原判決要無採證認事違背經驗法則、論理法則或理由不備等違背法令之情形。依卷附新華企業投資集團有限公司（下稱新華公司，代表人 楊一江 ）與原判決附表一所示被害人 黃雅雯 等人關於該公司股份買賣所簽訂之「附買回暨買賣協議書」記載，其第二條明定申購之金額，第三條約定甲方（指買受人）須把投資之股金匯入乙方（指新華公司）指定之帳戶並交予護照影本及簽名，乙方於收受股金及資料齊全後即辦理，約需二十個工作天（約一個月），辦理完成後由太平洋證券公司通知交予甲方。其第六條關於「股票之購回」，則約定乙方同意在下列之情況下向甲方購回第一條所述之股票：①截至民國九十三年五月三十一日前，無法執行第五條（公開上市）時；購回成本為第三條之「交易總金額」外加年利率百分之十；或②該股票公開發行價格低於第二條及第三條之換算價格時，購回成本為第三條之「交易總金額」外加年利率百分之五；③乙方亦同意在下列情況下向甲方購回第一條所述之股票：民國九十二年十一月三十日前，甲方同意將股票賣回予乙方時，購回成本為第三條之「交易總金額」外加年利率百分之三。此均顯示新華公司係承諾於上開各購回該公司所售出股票之情況下，其購回均係以買受人原先向其購買該協議書第二條所示之股票交易總金額，並加計按該交易總金額一定年利率（百分之三、五、十）計算之金額。同樣情形，上訴人代理新華公司請求台灣台北地方法院所屬民間公證人 謝永誌 為該協議書為公證，其公證書之「請求人對公證內容之陳述」欄２，先表明「買賣金額」：新台幣（空白）元整，共計（空白）股。５「股票之購回」，則載明乙方（指出賣人新華公司）同意在下列之情況下向甲方（指買受人）購回其所購買之全部股票：截至九十三年五月三十一日前，倘乙方無法完成公開上市時，乙方願以本件「買賣金額」外加年利率百分之十向甲方購回其公司股票。如該公司之第一次上市公開發行股票價格低於本件買賣金額時，乙方願以本件「買賣金額」外加年利率百分之五向甲方購回其公司股票。於九十二年十一月三十日前，甲方得選擇將其所購買之該公司股票賣回予乙方購回，成本為本件買賣金額外加年利率百分之三。此除有該上開協議書、公證書在卷足憑，並經 劉永誌 於第一審審理時到庭結證屬實，且證稱伊製作公證書之內容，係以買賣金額，事後股東請求退股時，係依協議書第三條，要以股東將錢匯至新華公司所指示帳戶之金額為準。伊公證當時之認知，係以買賣金額為準等語。乃上訴人嗣於該新華公司股票迄未能依上開時限，在美國證券市場公開上市，經買受人要求其履行上開協議書、公證書約定，退回原先所繳納買賣金額及其應加計之年利時，竟以渠係將新華公司股票售予 喻建民 等人，非委託其等承銷代售，且謂渠每股僅向喻建民等人收取新台幣（下同）十八元，故只能以該金額為準計算，退還股款云云。已顯與當初出售股票時所訂立上開協議書、公證書明確約定之內容不符。則原判決理由因之以新華公司為境外公司，其營運狀況或上市可能性，均非國內投資人所能掌握，而上開買回之金額即係投資人決定是否簽立契約之重要考慮事項，上訴人對此自不能諉為不知。渠明知冠輝資訊時尚休閒實業有限公司（下稱冠輝公司）等銷售公司對外代銷新華公司股票之價格，遠高於渠與銷售公司拆帳所得金額，且僅願依後者金額負買回責任，竟以上開協議書、公證書之內容，致誤導其買受人對事實之瞭解發生偏差，乃認渠於本件有價證券之買賣，有使人誤信之行為，要無不合，應無認定事實與卷證不符之證據上理由矛盾可言。而本件新華公司對其售出股票之購回，所應退還者，應為買受人原先購買時所繳納之總金額，外加按一定比率計算之年利，既經上開協議書、公證書明確記載，並經公證人謝永誌供證無誤。則上訴人是否曾在公開場合向投資人，或向蘋果星球國際資訊流通事業股份有限公司旗下員工為該表示，均無礙於該部分事實之認定，亦不能以證人 黃子倫 、 蔡秉誠 （嗣更名為 蔡信明 ）、 黃培修 於第一審審理時就此所為供證，認係對上訴人有利之證據，原判決對此縱未特加說明，應無理由不備之違法。至原審共同被告 許國樑 於第一審所提出關於冠輝公司員工詢問上訴人買回價格等之對話光碟，雖經上訴人之選任辯護人於第一審具狀對上訴人於該對話中所稱附買回暨買賣協議書所載之買回價格，係指以末端價格即賣予客戶之價格買回，及新華公司倘未於九十二年十一月在美國道瓊上市，客戶得檢具該公證書找伊，新華公司將把原來的錢返還，並加計利息等語，否認係屬實在，並因之主張該光碟內容係經變造云云，然除該光碟內容外，依其餘卷證資料，就此既應為相同之事實認定，則原審對上訴人該項抗辯，縱未特加調查、說明，應於判決結果不生影響，要不能執以指原判決違背法令。又原判決於理由內引用台灣證券交易所股份有限公司函復第一審法院關於美國紐約證券交易所美國企業權益證券之上市標準，說明上訴人自承渠為新華公司股票在美國上市，於九十二年十一月二十四日在美國德拉瓦州設立新華投資控股公司（下稱美國新華公司），並通知投資人寄回開曼新華公司股權憑證，再以１比２之比例換為美國新華公司股票，但依上開美國紐約證券交易所之上市標準，該美國新華公司不過為剛成立之紙上公司，如何能達上開股權分散標準（股東多在台灣）、獲利能力測試、價值或收入測試等標準，甚至其母公司即香港新華公司亦非上市公司，亦顯不能達到聯屬公司之測試標準，因認美國新華公司根本無在美國紐約證券交易所上市之可能。並以香港摩根士丹利添惠亞洲有限公司亦從未與香港新華企業投資集團有限公司往來，亦經第一審向台灣摩根士丹利證券股份有限公司函查明確，因認上訴人大肆向投資人吹噓新華公司將在美國證券市場公開上市，由摩根士丹利公司承銷其股票，每股最低價格為五美元云云，全屬不實。則美國之證券交易市場縱不祇紐約證券交易所而已，然該新華公司股票實際迄至本案原審審理時，均未有在美國或任何其他證券交易所有上市情形，此亦為上訴人所不否認。則原判決以上情為不利於上訴人之論斷，要無證據上理由矛盾之違誤。是上訴人就得上訴第三審之違反有價證券之買賣不得有虛偽、使人誤信行為罪之上訴意旨，分別以上情指摘原判決違背法令，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。而該部分之其餘上訴意旨則係就屬原審採證認事之職權行使及原判決已說明事項，徒憑己見，任意指摘，或仍為單純事實之爭執，均不能認係適法之第三審上訴理由。依上揭說明，本件關於上開犯罪部分之上訴違背法律上之程式，應予駁回。而上訴人違反修正前證券交易法第十八條第一項、第二十二條第一、三項、第四十四條第一項規定，應依同法第一百七十五條處罰部分，其最重法定本刑為有期徒刑二年以下，屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款所定不得上訴第三審之案件，而與之有裁判上一罪關係之重罪部分（即違反同法第二十條第一項規定，應依同法第一百七十一條處罰之違反有價證券之買賣不得有虛偽、使人誤信行為罪）之上訴既不合法，應從程序上予以駁回，已如前述，則本院對上訴人關於該不得上訴第三審之輕罪部分，亦無從適用審判不可分之原則，併為實體上審判，亦應從程序上予以駁回，附此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國九十九年八月二十六日
最高法院刑事第十二庭
審判長法官黃一鑫
法官張春福法官林勤純法官李錦樑法官陳國文本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十九年九月七日
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