裁判字號：臺灣橋頭地方法院106年審訴字第867號刑事判決
裁判日期：民國107年09月06日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣橋頭地方法院刑事判決106年度審訴字第867號公訴人臺灣橋頭地方檢察署檢察官被告蔣榮林上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（106年度偵字第5538號），本院判決如下：
主文蔣榮林持有第一級毒品純質淨重十公克以上，處有期徒刑貳年。
扣案如附表編號1、2、3、4所示之物均沒收銷燬；編號5、
6所示之物均沒收。
事實
一、蔣榮林前因施用毒品，經臺灣高雄地方法院（下稱高雄地院）裁定送觀察、勒戒後，因認有繼續施用毒品之傾向，再經同法院裁定令入戒治處所施以強制戒治，後經停止戒治，所餘戒治期間付保護管束，於民國88年7月13日停止其處分釋放出所，嗣於89年1月27日保護管束期滿執行完畢，並經臺灣高雄地方檢察署檢察官以89年度戒毒偵字第133號案件不起訴處分確定；復於上開強制戒治執行完畢釋放後5年內，再犯施用毒品案件，經高雄地院裁定送戒治處所施以強制戒治，並經同法院以92年度易字第1632號判決判處有期徒刑1年確定。詎其猶不知悔改，明知海洛因、甲基安非他命分屬毒品危害防制條例第2條第2項第1、2款規定之第一、二級毒品，不得施用及持有，竟基於持有第一級毒品純質淨重10公克以上、持有第二級毒品及施用第一、二級毒品之犯意，於不詳時間、地點，以不詳方式同時取得純質淨重10公克以上之第一級毒品海洛因10包及第二級毒品甲基安非他命1包（無證據證明純質淨重20公克以上）而同時持有之；其後再於106年5月17日16時許，在其位於高雄市○○區○○○路○○巷○○號302室之租屋處內，以將第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命混合置入玻璃球內燒烤後吸食其煙霧之方式，同時施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命1次。嗣於106年5月17日22時許，在高雄市○○區○○○路○○巷○○號樓下，其因另案遭通緝為警查獲，經警徵得其同意後於同日22時25分許搜索其上開租屋處，當場扣得其前揭取得後持有如附表編號1至3所示純質淨重10公克以上之第一級毒品海洛因10包（起訴書記載為8包，經檢驗機關拆封檢視後，實際上應為10包）、如附表編號4所示之第二級毒品甲基安非他命1包，及如附表編號5、6所示其所有供其上開施用毒品時所用或預備使用之電子磅秤及夾鏈袋，再經警依法採集其尿液送驗，檢驗結果呈嗎啡、可待因、安非他命、甲基安非他命陽性反應，進而查悉上情。
二、案經高雄市政府警察局刑事警察大隊（下稱高雄市刑大）報告臺灣橋頭地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序方面：
一、證據能力部分：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固定有明文。然被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第
1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5規定甚明。
後述所引用認定被告蔣榮林前開犯行之證據資料，屬於被告以外之人於審判外之陳述者，檢察官及被告俱未於言詞辯論終結前就證據能力聲明異議，本院審酌上開證據作成時之情況，並無不當取供或違反自由意志而陳述等情形，且俱核與本案之待證事實相關，認為以之作為本案證據係屬適當，依前揭規定，均具有證據能力。
二、追訴條件部分：按毒品危害防制條例第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序，區分為「初犯」及「五年內再犯」、「五年後再犯」。依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「五年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「五年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。從而依上開規定，僅限於「初犯」及「五年後再犯」二種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。倘被告於五年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第三次（或第三次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放五年以後，已不合於「五年後再犯」之規定，且因已於「五年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰（最高法院97年度第5次刑事庭會議決議意旨參照）。經查，被告有如事實欄所載於觀察、勒戒及強制戒治執行完畢釋放後5年內再犯施用毒品罪之行為乙節，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可查（見本院卷第14至28頁），揆諸上揭說明，雖本次施用毒品之犯行距初犯經觀察、勒戒及強制戒治執行完畢釋放後已逾5年，亦無再經觀察、勒戒及強制戒治之必要，檢察官逕行起訴，即無不合，先予敘明。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由：訊據被告固坦承前揭同時施用第一、二級毒品之犯行及持有扣案如附表編號2所示之第一級毒品海洛因1包等情事，惟矢口否認有何持有如附表編號1、3、4所示之第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之犯行，辯稱：如附表編號1、3、4所示之毒品係一個綽號「 元仔 」的人放在伊租屋處的，伊本來不知道「元仔」的名字，後來伊去打聽，「元仔」本名是「 林建成 」云云。經查：
一、被告曾於上揭時、地，以前揭方式同時施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命乙情，業據被告於偵查、本院準備程序及審判中坦承不諱（見偵卷第15至16頁；本院卷第48頁、第66頁、第77頁、第82頁），又被告於上開時、地遭警查獲後為警所採集之尿液檢體，經送檢驗後，結果確呈嗎啡、可待因、安非他命及甲基安非他命陽性反應，此有高雄市刑大偵一隊2分隊106年度偵辦毒品案件尿液採證代碼對照表（檢體代碼：L2-106-07）、台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物實驗室-高雄106年6月29日濫用藥物檢驗報告（檢體編號：L2-106-07）各1份在卷可稽（見警卷第41至42頁），足認被告自白於前揭時、地曾以前揭方式施用第一級毒品海洛因與第二級毒品甲基安非他命與事實相符，洵堪採為論罪科刑之依據，被告此部分犯行，先堪認定。
二、再警經被告同意後，於106年5月17日22時25分許搜索高雄市○○區○○○路○○巷○○號302室後，扣得如附表所示之物，其中如附表編號1至3所示之物，經送檢驗後，其內含有第一級毒品海洛因成分，如附表編號4所示之物，經檢驗後，其內則含有第二級毒品甲基安非他命之成分，另附表編號
1至4所示物品之重量則各如附表所示，其中附表編號1至
3所示之海洛因純質淨重合計已逾10公克等情，有高雄市刑大搜索、扣押筆錄及扣押物品目錄表、法務部調查局濫用藥物實驗室106年6月21日調科壹字第10623014200號鑑定書、高雄市立凱旋醫院106年7月27日高市凱醫驗字第00000號濫用藥物成品檢驗鑑定書各1份、扣案物品照片1張在卷可稽（見警卷第7至10頁、第12頁；偵卷第33頁、第45頁），此部分事實亦堪認定。至公訴意旨雖認警於上開時、地所扣得之第一級毒品海洛因為8包，然經法務部調查局濫用藥物實驗室將扣案毒品拆封檢視後，實際包數應為10包，此有前揭法務部調查局濫用藥物實驗室鑑定書在卷可考，公訴意旨此部分容有誤認；再公訴意旨固認上開扣案之第一級毒品海洛因純質淨重共計18.36公克，然扣案如附表編號1、2所示之第一級毒品海洛因純質淨重合計已達18.36公克（計算式：17.97公克＋0.39公克＝18.36公克），雖因上開法務部調查局濫用藥物實驗室之鑑定書未載明扣案如附表編號
3所示第一級毒品海洛因之純質淨重，無法遽認該包海洛因之純質淨重，然加計該包海洛因後，本件扣案之第一級毒品海洛因之純質淨重合計顯逾18.36公克，應屬無疑，公訴意旨此部分亦有誤認，惟此並無礙於員警於前揭時、地扣得之第一級毒品海洛因純質淨重達10公克以上之認定，併予敘明。
三、再扣案之第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命均係被告所持有等情，就其中附表編號2所示之海洛因1包係被告所持有乙節，業據被告於警詢、偵查、本院準備程序及審判中坦承不諱（見警卷第2頁背面；偵卷第15頁背面、第37頁；本院卷第41頁、第66頁、第77頁），此部分事實先堪認定；再就附表編號1、3、4所示之海洛因或甲基安非他命亦為被告所持有乙節，本院衡諸扣案毒品均係於高雄市○○區○○○路○○巷○○號302室遭警發覺，已如前述，而該房間為被告所承租，亦據被告於本院準備程序時自承明確（見本院卷第66至67頁），衡情該房間內之物品應係由被告所持有管領，再被告固辯稱：扣案之毒品只有附表編號2之海洛因是伊的，其餘毒品都是綽號「元仔」之人所有，「元仔」是在伊本件被查獲的當天去高雄市○○區○○○路○○巷○○號30
2室找伊，問伊要不要買毒品，後來伊下樓處理車子被警察攔查，「元仔」可能在樓上看到有警察，就趕快離開，離開的時候把他的毒品留在伊房間內云云（見本院卷第80至81頁），然如附表編號1、3、4所示之第一、二級毒品僅10包，依其重量、體積及包裝之方式，實可輕易全數隨身攜帶，且販賣毒品係違法行為，而毒品之價格昂貴又取得不易，倘如附表編號1、3、4所示之毒品係販毒者「元仔」所有且係其於被告遭警查獲前攜至被告所承租之房間，則「元仔」又豈有可能在離開時不將之隨身攜離，反將之留於上開房間內，不僅造成其無法將之轉賣獲利，更徒增員警查獲毒品後循線查緝其販賣毒品之風險？是被告辯稱如附表編號1、3、4所示之海洛因及甲基安非他命係他人所有遺留在其租屋處云云，顯係事後卸責之詞，諉無足採，則該等毒品既係在由被告管領使用之房間內查獲，被告辯稱係他人遺留該處云云又無足採，益見該等海洛因、甲基安非他命亦係被告所持有無訛。從而，扣案如附表編號1至4所示之海洛因、甲基安非他命均係被告所持有，亦堪認定。
四、再本件並無確實證據足認被告係於何時、何地、以何方式取得扣案如附表編號1至4所示之海洛因及甲基安非他命及其取得之目的，參以被告於偵查中曾陳稱：扣案的毒品已經以玻璃球燒烤之方式施用過等語（見偵卷第15頁背面），依罪疑有利於被告之原則，本院僅能認定扣案之海洛因、甲基安非他命係被告於106年5月17日16時許前，為供己施用，於不詳時、地，以不詳方式一次取得後持有，且被告曾於106年5月17日16時許從中抽取部分之海洛因、甲基安非他命施用，亦予敘明。
五、末按當事人聲請調查之證據，待證事實已臻明瞭無再調查之必要者，應認為不必要，刑事訴訟法第163條之2第2項第
3款定有明文。本件被告固陳稱綽號「元仔」之人本名為林建成，現在法務部矯正署高雄第二監獄執行，並聲請傳喚該人到庭作證以證明扣案如附表編號1、3、4所示之海洛因及甲基安非他命並非被告所持有，然本院經核全案卷證，已足認扣案之海洛因、甲基安非他命均係被告所持有，已如前述，況參諸被告於本院審判中自陳：伊之前都不知道「元仔」的本名，但知道他有另一個外號叫作「 扁鑽 」，經伊向同監的受刑人打聽，有人認識一個綽號叫「扁鑽」的人，就把「扁鑽」的真名寫給伊，那個人寫的名字就是林建成等語（見本院卷第81頁），可知被告僅係藉由他人之轉述即認其所稱綽號「元仔」之人本名為林建成，並非親自目睹該人後確認，且被告係藉由詢問他人是否認識綽號「扁鑽」之人之方式得知他人所認識之綽號「扁鑽」之人本名為林建成，陳述者所認識綽號「扁鑽」之人與被告所指之人是否為同一人或僅係綽號相同，實非無疑，是待證事實既已臻明確，被告所稱之林建成是否即為「元仔」亦非無疑，本院乃認無再傳喚被告所稱之林建成到庭作證之必要，附此敘明。
六、綜上所述，本案事證明確，被告前開犯行俱堪認定，應依法論科。
叁、論罪科刑：
一、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第11條第3項之持有第一級毒品純質淨重10公克以上罪及同條第2項之持有第二級毒品罪。又按98年5月20日修正之毒品危害防制條例既將同屬持有毒品行為之處罰，依數量多寡而分別以觀，顯見立法者乃係有意以持有毒品數量作為評價持有毒品行為不法內涵高低之標準，並據此修正持有毒品罪之法定刑，俾使有所區隔。因此，應可推知當行為人持有毒品數量達法定標準以上者，由於此舉相較於僅持有少量毒品之不法內涵較高、法定刑亦隨之顯著提升，縱令行為人係為供個人施用而購入，由於該等行為不法內涵非原本施用毒品行為所得涵蓋，自不得拘泥於以往施用行為吸收持有行為之見解，應本諸行為不法內涵之高低作為判斷標準，改認持有法定數量以上毒品之行為，屬高度行為而得吸收施用毒品行為，或逕認施用毒品之輕行為當為持有超過法定數量毒品之重行為所吸收，方屬允當（最高法院104年度臺非字第199號判決意旨參照）。故被告本件為施用第一級毒品海洛因而持有純質淨重10公克以上之第一級毒品海洛因，其施用第一級毒品之輕度行為，為持有逾量第一級毒品之重度行為所吸收，不另論罪，又其本件既係同時施用第一、二級毒品，則其施用第二級毒品之輕度行為，亦一併為持有逾量第一級毒品之重度行為所吸收，不另論罪。再因本件因無確實證據足認被告何時取得扣案之海洛因及甲基安非他命，依罪疑惟輕原則，本院僅能認被告是同時取得後持有，已如前述，是被告以一行為觸犯持有第一級毒品純質淨重10公克以上罪及持有第二級毒品罪，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重以持有第一級毒品純質淨重10公克以上罪處斷。公訴意旨認被告所犯持有第一級毒品純質淨重10公克以上罪、持有第二級毒品罪及施用第
一、二級毒品罪4罪間應予分論併罰，容有誤認，併予指明。
二、爰審酌被告明知國家查緝毒品之禁令，竟恣意取得第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命後非法持有之，且其所持有之第一、二級毒品數量非微，尤以其中第一級毒品純質淨重之數量更超過法定純質淨重10公克以上甚多，再被告於犯本件犯行前，已曾多次因施用毒品案件經法院判處罪刑確定，此有前揭被告前案紀錄表在卷可參，仍未能戒絕毒癮而再犯本件，實有不該，另斟酌其犯後固承認施用第一、二級毒品及持有如附表編號2所示海洛因1包之情事，然就持有附表編號1、3、4所示海洛因及甲基安非他命犯行之部分飾詞狡辯，態度難認良好，兼酌其自陳國小畢業之智識程度、入監前經營民宿、月收入約新臺幣30,000元及其健康狀況（見本院卷第92頁）暨本件經罪數吸收及競合結果雖僅論以持有第一級毒品純質淨重10公克以上之一罪，然被告所犯之不法內涵實包括持有第二級毒品及施用第一、二級毒品，罪質顯較單純持有逾量第一級毒品者為重等一切情狀，量處如
主文所示之刑，以資警惕。
三、沒收部分：㈠扣案如附表編號1、2、3、4所示被告所持有之物11包，
經鑑定結果，其中附表編號1至3所示之物均含第一級毒品海洛因之成分，另附表編號4所示之物則含第二級毒品甲基安非他命之成分，已如前述，足認該等扣案物分別為第一級毒品海洛因或第二級毒品甲基安非他命無訛，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，沒收銷燬之；另包裝上開毒品之包裝袋11只，因與其上所殘留之毒品難以析離，且無析離之實益與必要，應視同毒品，一併依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定沒收銷燬之；至送驗耗損部分之毒品因已滅失，爰不另宣告沒收銷燬，附此敘明。
㈡另扣案如附表編號5、6所示之電子磅秤1台及夾鏈袋1包
，業據被告於本院審判中陳稱：扣案的電子磅秤及夾鏈袋都是伊的，伊為了混合施用海洛因及甲基安非他命，會以電子磅秤秤毒品之重量，再將海洛因、甲基安非他命置入夾鏈袋中等語（見本院卷第83頁），可認如附表編號5、6所示之電子磅秤及夾鏈袋均係被告所有，且係供其於上開時、地施用第一、二級毒品時所用或預備所用之物，爰依刑法第38條第2項前段規定，予以宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官楊景婷提起公訴，檢察官張依琪到庭執行職務。
中華民國107年9月6日
刑事第三庭審判長法官陳君杰
法官梁凱富法官周佑倫以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
中華民國107年9月6日
書記官黃莉君附錄判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第11條持有第一級毒品者，處3年以下有期徒刑、拘役或新臺幣5萬元以下罰金。
持有第二級毒品者，處2年以下有期徒刑、拘役或新臺幣3萬元以下罰金。
持有第一級毒品純質淨重十公克以上者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
持有第二級毒品純質淨重二十公克以上者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。
持有第三級毒品純質淨重二十公克以上者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金。
持有第四級毒品純質淨重二十公克以上者，處1年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金。
持有專供製造或施用第一級、第二級毒品之器具者，處1年以下有期徒刑、拘役或新臺幣1萬元以下罰金。
附表：扣案物┌──┬────────────────────┐│編號│扣案物名稱及數量│├──┼────────────────────┤│1│海洛因8包（含包裝袋8只，驗前淨重合計26│││.05公克、驗餘淨重合計26.01公克、驗前純│││質淨重合計17.97公克）│├──┼────────────────────┤│2│海洛因1包（含包裝袋1只，驗前淨重1.08公│││克、驗餘淨重1.06公克、驗前純質淨重0.39公│││克）│├──┼────────────────────┤│3│海洛因1包（含包裝袋1只，驗前淨重0.4公│││克、驗餘淨重0.4公克）│├──┼────────────────────┤│4│甲基安非他命1包（含包裝袋1只，驗前淨重│││9.329公克、驗餘淨重9.319公克）│├──┼────────────────────┤│5│電子磅秤1台│├──┼────────────────────┤│6│夾鏈袋1包│└──┴────────────────────┘