裁判字號：臺灣高等法院105年上訴字第2252號刑事判決
裁判日期：民國105年10月26日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決105年度上訴字第2252號上訴人即被告 林朝河 選任辯護人 林金發 律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣基隆地方法院104年度訴字第536號，中華民國105年6月22日第一審判決（起訴案號：臺灣基隆地方法院檢察署104年度偵字第477號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
林朝河販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑柒年柒月。扣案之門號0000000000號行動電話壹支（含SIM卡壹枚）沒收；未扣案之販賣第一級毒品所得新臺幣壹仟元沒收，如全部或一部不能或不宜執行沒收時，追徵其價額。
事實
一、林朝河明知 海洛因 係毒品危害防制條例第2條第2項第1款所列管之第一級毒品，不得非法販賣及持有，仍意圖營利，基於販賣第一級毒品海洛因之犯意，於民國103年10月23日由 陳宜斌 以其持用之門號0000000000號行動電話撥打林朝河持用之門號0000000000號行動電話，與林朝河約定在林朝河位於基隆市○○區○○○路○○巷○○○○號2樓之居所交易海洛因後，陳宜斌旋於3時56分後之同日某時前往上址，林朝河即販賣海洛因1包（毛重約0.2公克）予陳宜斌，並當場收取價金新臺幣（下同）1,000元。因警方依法對林朝河持用之上開行動電話門號實施通訊監察，並於104年1月21日下午5時20分，在基隆市○○區○○街○○巷○○○○號拘提林朝河到案，同時扣得其持用之上開行動電話1支（含SIM卡
1張），因而查悉上情。
二、案經基隆市警察局第四分局報告臺灣基隆地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分
一、被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據；證人、鑑定人依法應具結而未具結者，其證言或鑑定意見，不得作為證據。刑事訴訟法第159條第1項、第159條之1第2項、第15
8條之3分別定有明文。次按偵查中檢察官為蒐集被告犯罪證據，訊問證人旨在確認被告嫌疑之有無及內容，與審判期日透過當事人之攻防，調查人證以認定事實之性質及目的，尚屬有別。偵查中訊問證人，法無明文必須傳喚被告使之得以在場，刑事訴訟法第184條第2項亦僅規定因發見真實之必要，得命證人與被告對質，是檢察官偵查中雖未命證人與被告對質，尚非違法。此項未經被告對質之被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，依刑事訴訟法第159條之1第2項之規定，原則上屬於法律規定為有證據能力之傳聞證據，於例外顯有不可信之情況，始否定其得為證據。現行刑事訴訟法關於行通常審判程序之案件，為保障被告之反對詰問權，復對證人採交互詰問制度，其未經詰問者，僅屬未經合法調查之證據，並非無證據能力，而禁止證據之使用。此項詰問權之欠缺，非不得於審判中由被告行使以資補正，而完足為經合法調查之證據（最高法院99年度臺上字第4912號判決同此意旨參照）。辯護人就下列證據爭執其證據能力，經查：
㈠、證人陳宜斌於警詢時之證言，性質上屬被告以外之人於審判外所為之言詞陳述，原則上並無證據能力，辯護人業已爭執證據能力，復查無刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定例外得作為證據之情形，揆諸上開規定，應認上開陳述不得作為證據。
㈡、證人陳宜斌於檢察官訊問時之證言，業經依法具結，檢察官亦無違法取證之情形，查無顯不可信之情況，依刑事訴訟法第159條之1第2項之規定，即具證據能力；又證人陳宜斌嗣後業經原審以證人身分傳訊到庭，已賦予檢察官、被告及其辯護人詰問之機會，故亦完足為經合法調查之證據，得作為本案判斷之依據。辯護人僅以上開證言係被告以外之人於審判外所為之言詞陳述，不具特信性為由，主張上開證言並無證據能力，尚非可採。
二、本案據以認定被告犯罪之其餘供述證據，公訴人、被告及辯護人在本院審理時均未爭執其證據能力，復經本院審酌認該等證據之作成無違法、不當或顯不可信之情況，而非供述證據亦非公務員違背法定程序所取得，依刑事訴訟法第159條之5第2項、第158條之4規定反面解釋，均有證據能力，
貳、認定本案犯罪事實所憑證據及理由
一、上揭犯罪事實業據上訴人即被告林朝河於偵查中之104年3月11日偵查庭提出書狀一份（附於第477號偵卷二第117頁）承認販賣一級毒品，及於本院審理中坦承不諱（見本院卷第199、201頁），核與證人即購毒者陳宜斌於檢察官訊問時具結證稱：伊於103年10月23日下午3時35分，曾在電話中向被告提及伊已經「強強滾」了，這是指伊不舒服，在等被告的海洛因。後來伊就與被告相約在被告位於基隆市○○區○○○路○○巷○○○○號2樓之居所，以1,000元之價格，向被告購買毛重約0.2公克之海洛因等語（見第477號偵卷二第26頁）相符，並有原審法院核發之103年度聲監字第369號通訊監察書、門號0000000000號行動電話與門號0000000000號行動電話於103年10月23日下午3時35分、3時56分通聯之通訊監察譯文、原審勘驗上開通聯錄音光碟之勘驗筆錄、北部地區巡防局基隆機動查緝隊扣押筆錄暨扣押物品目錄表可稽（附於第477號偵卷一第20、49至52、79至81頁，原審卷第122頁）；此外，並有被告自承所有並持用之門號0000000000號行動電話1支（含SIM卡1張）扣案可佐。
二、至證人陳宜斌雖於原審審理時翻異前詞，改稱：103年10月23日當天，伊是去被告居所賭博，賭博完被告就睡著了，海洛因放在桌上，伊就自己拿來施用，後來伊跟被告說讓伊欠一下，被告說不用欠，要請伊施用；伊於警詢及偵訊時，是因吃完戒斷藥物後迷迷糊糊，想要趕快做完筆錄返家休息，才說當天是被告販賣海洛因給伊云云（見原審卷第123背面至124頁）。然販賣第一級毒品與轉讓第一級毒品之法定刑輕重差異甚鉅，證人陳宜斌曾有施用第一級毒品之前案紀錄，對此當知之甚詳，應無可能甘冒涉犯偽證罪之風險而任意構陷他人販賣第一級毒品；參以被告於警詢時供稱：伊與陳宜斌是朋友關係，沒有仇怨糾紛乙情明確（見第477號偵卷二第145頁），可見證人陳宜斌於偵查時，當無僅為盡快返家休息，即率爾設詞誣陷被告之動機，況證人陳宜斌於另案其所涉施用第一級毒品海洛因案件審理中，仍向法院明確陳明其毒品來源為被告林朝河，有臺灣基隆地方法院104年度訴字第295號判決可考（附於本院卷第161至165頁），據上，證人陳宜斌於偵查中所為之證詞，應較可信，其於原審審理時之上開證述，顯為事後迴護被告之詞，洵非可採。另證人 武國勝 固於原審審理時證稱：103年10月23日陳宜斌到被告居所時，伊亦在被告家中，當時係陳宜斌說他不舒服，要施打海洛因，伊說桌子上有1小包被告所有之海洛因，但是被告當時在洗澡，伊就幫陳宜斌問被告，被告就說叫陳宜斌先施用，陳宜斌就自己施打海洛因，後來被告洗好澡出來，對陳宜斌說「你拿去用就好了」，並未向陳宜斌收 錢云云 （見原審卷第131背面至133頁），然核證人武國勝上開證詞，非但與證人陳宜斌於原審審理時所為上開證述有所出入，亦與被告前揭自白犯行之供述內容不合，況證人陳宜斌於原審審理時證稱：伊無法確定當天武國勝即綽號「 自強 」之男子是否在現場等語在卷（見原審卷第127頁背面），且證人武國勝於原審審理時所當庭繪製之被告上址居所格局圖（附於原審卷第144頁），亦經被告表示所繪之格局有誤（附於原審卷第135頁），是證人武國勝前揭證言顯非屬實，殊難採信。從而，證人陳宜斌、武國勝於原審所為證詞，均無從資為否定被告供述真實性之依據。
三、按我國查緝販賣毒品，一向執法甚嚴，對於販賣毒品者 尤科 以重度刑責；又販賣毒品既係違法行為，當非可公然為之，亦無公定價格，且容易分裝並增減份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等情形，而異其標準，非可一概而論；販賣之利得，除被告供明獲利計算，或價量俱臻明確外，委難察得實情。惟販賣之人從價差或量差中牟利之方式雖異，但意圖營利之販賣行為則同一。兼以毒品通常量微價高，販賣者確有暴利可圖，茍非意圖販賣營利，一般人焉有可能甘冒重度刑責而販賣毒品。再以，販賣毒品罪，以行為人主觀上有營利之意圖，且客觀上有販賣之行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問（最高法院104年度臺上字第407號判決同此意旨參照）。揆諸前開說明，本案被告將海洛因有償交付予購毒者陳宜斌，其坦承本案販賣犯行，而承認主觀上具有營利意圖，自屬符合論理法則且不違背社會通常經驗。
四、綜上，被告前揭任意性自白堪認與事實相符，可以採信。本案事證明確，被告上開犯行堪以認定，應依法論科。
參、本案法律適用
一、查海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款所列管之第一級毒品，不得非法販賣及持有。核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪。被告販賣前持有第一級毒品海洛因之低度行為，應為販賣第一級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。
二、刑之加重、減輕：
㈠、被告前因①施用毒品案件，經臺灣基隆地方法院以97年度訴字第850號判決各判處有期徒刑7月、3月，應執行有期徒刑9月，嗣上訴後，由本院以97年度上訴字第3446號判決、最高法院以97年度臺上字第5852號判決均駁回上訴而確定；②施用毒品案件，經臺灣基隆地方法院以97年度訴字第1518號判決判處有期徒刑6月確定；③施用毒品案件，經臺灣基隆地方法院以98年度訴字第1102號判決判處有期徒刑10月確定；④施用毒品案件，經臺灣基隆地方法院以100年度基簡字第1295號判決判處有期徒刑4月，嗣上訴後，由同院以101年度簡上字第17號判決駁回上訴確定；⑤施用毒品案件，經臺灣基隆地方法院以101年度訴字第358號判決判處有期徒刑8月確定；⑥施用毒品案件，經臺灣基隆地方法院以101年度訴字第600號判決各判處有期徒刑2月、5月，應執行有期徒刑6月確定。上開①、②案件，嗣經臺灣基隆地方法院以98年度聲字第1133號裁定應執行有期徒刑1年2月確定，並與前揭③案件接續執行，於100年3月3日縮短刑期假釋出監並付保護管束，嗣經撤銷假釋，入監執行殘刑有期徒刑5月又21日；上開④、⑤案件，嗣經臺灣基隆地方法院以101年度聲字第800號裁定應執行有期徒刑11月確定，並與前揭殘刑及⑥案件接續執行，於103年1月13日易科罰金執行完畢等情，有本院被告前案紀錄表在卷可查。其於受有期徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，應依刑法第
47條第1項規定論以累犯，除法定本刑為死刑或無期徒刑部分，依法不得加重其刑外，就罰金刑部分則予以加重其刑。
㈡、按犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑，同條例第17條第2項定有明文。該條所謂於偵查中及審判中均自白，係指行為人於偵查中歷次之陳述，曾經自白，且於各審級審判中歷次之陳述，曾經自白而言，故行為人在偵查及審判中之歷次陳述，各有一次以上之自白，即已完全合致第17條第2項規定之要件，不須歷次陳述均全部自白方有適用（最高法院98年度臺上字第7231號、99年度臺上字第815號、第2423號判決均同此意旨參照）。查被告於偵查中之104年3月11日偵查庭，向檢察官提出書狀一份（附於第477號偵卷二第117頁），狀內載明「被告承認販賣一級毒品予他人，罪證無須辯駁」等語，又於本院審理時坦承本案販賣第一級毒品之犯行，是雖被告於偵查中一度翻供否認犯行，且曾於原審否認犯行，然依上揭說明，仍應依毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑。
㈢、再按刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律固賦予法院裁量權，但此項裁量權之行使，除應依刑法第57條規定，審酌行為人及其行為等一切情狀，為整體之評價，並應顧及比例原則與平等原則，使罪刑均衡，輕重得宜，以契合社會之法律感情。又刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定最低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷（最高法院95年度臺上字第6157號判決同此意旨參照）。毒品危害防制條例第4條第1項，其法定刑為死刑、無期徒刑，別無其他自由刑之規定，刑度可謂重大。然同為販賣第一級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻同為「死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科2千萬元以下罰金」，不可謂不重。於此情形，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。經查，被告本案販賣海洛因予他人之次數僅有1次，價金僅為1,000元，較諸販毒集團，其販售數量及販賣金額尚非鉅額，且被告僅係單純販賣毒品，並無施用強暴、脅迫之不法手段，以情節而論，惡性尚不如專以販賣第一級毒品維生之販毒集團重大。其既非販賣第一級毒品之大盤或中盤商，所為販賣第一級毒品之行為尚未造成無可彌補之鉅大危害，且終能於本院言詞辯論終結前坦承犯行，尚見悔意，縱依前開毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑後，應適用之法定刑仍屬情輕法重，衡其犯罪情狀在客觀上顯非不可憫恕，本院依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量犯罪情狀，就其販賣第一級毒品之犯行，爰依刑法第59條之規定，酌減其刑，並就前開刑之加重減輕，罰金刑部分，依法先加後減之，死刑或無期徒刑部分則遞予減輕之。
㈣、至於被告固曾於警詢中稱其係撥打0000000000、0000000000、0000000000等門號向綽號「 阿成 」之人購買海洛因，並指稱「阿成」為 簡進成 ，及於104年3月11日檢察官訊問時稱其會跟陳明雄一起合資向簡進成購買毒品云云。然查，被告於警詢及前開該次偵查中，均否認本案販賣海洛因予陳宜斌之犯行，自無從認定其係供出簡進成為本案所販賣海洛因之毒品來源，此觀諸被告嗣於104年7月29日檢察官訊問時，又以證人身分結證稱：伊毒品不是向簡進成所拿，伊跟簡進成有不愉快，所以亂講，伊其實沒有跟簡進成拿毒品，因伊之前指證簡進成販賣伊毒品而涉犯之誣告罪嫌，檢察官要辦伊就辦伊等語，更已明確具結證稱簡進成並非其毒品來源甚明。至於被告於本院審理中又透過辯護人表示其毒品上游為簡進成，然經訊問其「簡進成」幾年次？哪裡人？被告乃又表示反正不能因此供出毒品來源減刑，其不要說，足認被告亦無供出本案販賣毒品來源之意思。此外，卷內亦無被告供出毒品上游，因而查獲正犯或共犯之事證，核與毒品危害防制條例第17條第1項之減刑規定不符，併此敘明。
肆、撤銷改判之理由
一、原審詳為審理後，以被告販賣第一級毒品犯行事證明確，予以論罪科刑，固非無見。然以：㈠被告行為後，刑法及毒品危害防制條例關於沒收之規定業已修正施行，原判決就被告所犯販賣第一級毒品罪，未及適用修正後相關規定，即有未合；㈡被告於本院坦承犯行，雖係原審未及審酌，然此攸關依毒品危害防制條例第17條第2項減刑及被告犯後態度之重要量刑事由，原審所為法律適用及量刑未能考量至此，即難認允當。被告上訴否認犯行，指摘原判決認事用法未洽，然被告嗣於本院審理中自白犯行，並經本院認定其販賣第一級毒品犯行事證明確，是被告上訴為無理由，然原判決既有前開可議之處，仍應由本院予以撤銷改判。
二、爰審酌毒品造成諸多社會問題，並危害國民之身心健康，被告為圖賺取不法利益，販賣海洛因予他人，流毒於市，誠屬不該，惟念其於偵查中即曾一度坦承犯行，嗣於本院審理時終能幡然認罪，尚見悔意，兼衡其販賣海洛因之數量及所得價金不高，並審酌其國中畢業之教育程度、擔任臨時工且須撫養母親之生活狀況（見原審卷第138頁背面被告於原審審理時之陳述）等一切情狀，改量處如主文第2項所示之刑，以示懲儆。
三、沒收部分：
㈠、沒收相關規定說明：⒈被告行為後，刑法、刑法施行法相關沒收條文（下稱沒收新
制）已於104年12月30日、105年6月22日修正公布，並於
000年0月0日生效。依修正後之刑法第2條第2項「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律」、刑法施行法第10條之3第2項「105年7月1日前施行之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用」等規定，沒收應直接適用裁判時之法律，且相關特別法關於沒收及其替代手段等規定，均應於刑法沒收新制生效施行即105年7月1日後，即不再適用。至於刑法沒收新制生效施行後，倘其他法律針對沒收另有特別規定，依刑法第11條「特別法優於普通法」之原則，自應優先適用該特別法之規定。經查，毒品危害防制條例第19條第1項原規定：「犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之」。上開規定於10
5年6月22日修正公布、於同年0月0日生效，已修正為：「犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第
2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之」。亦即擴大沒收範圍，使犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪所用之物，「不問是否屬於犯罪行為人所有」，均應沒收之，則關於供犯毒品危害防制條例上開罪名所用之物，因該條例已有修正公布特別規定，此部分自應優先適用。至於修正後之第19條第
1項規定雖刪除「如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之」，此係考量刑法沒收章已無抵償之規定，並以「追徵」為全部或一部不能沒收之執行方式，故本條亦配合刪除第1項後段全部或一部不能沒收之執行方式，回歸刑法沒收章之規定，即應適用修正後刑法第38條第4項規定，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，惟須辨明者，追徵為沒收不能或不宜時之替代措施，性質上為檢察官之執行方法，沒收新制將舊制之追徵、抵償、追繳等方法統一稱為「追徵」，此不僅包括沒收原物為金錢以外之其他財物而不能或不宜沒收時，亦包括沒收原物為金錢而不能或不宜沒收時，均得宣告以追徵方法替代，至於實際執行上究應如何以金錢繳納或金錢以外之其他財產抵充，則由檢察官依具體情況執行之。
⒉又按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之，於全部或一部
不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；犯罪所得，包括違法行為所得、其變得之物或財產上利益及其孳息，修正後之刑法第38條之1第1項前段、第3項、第4項分別定有明文。
㈡、本案犯罪所得沒收部分被告販賣第一級毒品所得1,000元，雖未扣案，惟依卷內證據，並無「其變得之物或財產上利益及其孳息」，復無證據足認被告已將該犯罪所得轉給第三人，自應認仍屬被告所有，如宣告沒收或追徵，亦核無修正後刑法第38條之2第2項所定「過苛之虞」、「欠缺刑法上之重要性」、「犯罪所得價值低微」或「為維持受宣告人生活條件之必要」情形，自應依修正後刑法第38條之1第1項、第3項規定宣告沒收，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
㈢、本案犯罪所用之物沒收部分扣案之門號0000000000號行動電話1支（含SIM卡1張）係被告所有，業據被告於原審審理時供承無訛（見原審卷第50頁），且係其犯前揭犯行時供聯絡毒品交易所用之物，如宣告沒收或追徵，亦無修正後刑法第38條之2第2項所定「過苛之虞」、「欠缺刑法上之重要性」或「為維持受宣告人生活條件之必要」情形，應依修正後毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收。
㈣、至本案其餘扣案物，無從認定與本案有關，爰均不予宣告沒收，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第
299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第1項、第17條第
2項、第19條第1項，刑法第2條第2項、第11條、第47條第1項、第38條之1第1項、第3項、第59條，刑法施行法第10條之
3，判決如主文。本案經檢察官陳正芬到庭執行職務。
中華民國105年10月26日
刑事第二十庭審判長法官林恆吉
法官遲中慧法官吳祚丞以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官林廷佳中華民國105年10月27日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上
7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。