裁判字號：臺灣高等法院臺中分院95年上訴字第1028號刑事判決
裁判日期：民國96年06月21日
裁判案由：強盜
臺灣高等法院臺中分院刑事判決95年度上訴字第1028號上訴人臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官被告乙○○指定辯護人本院公設辯護人丙○○上列上訴人因被告強盜案件，不服臺灣苗栗地方法院94年度訴字第652號中華民國95年4月13日第一審判決（起訴案號：臺灣苗栗地方法院檢察署94年度偵字第4234號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
乙○○緩刑肆年。
事實
一、乙○○與甲○○（業經原審判處有期徒刑一年十月，甲○○不服上訴，經本院駁回上訴確定）共同意圖為自己不法之所有，於民國94年10月26日凌晨0時20分許，在苗栗縣頭份鎮苗栗客運頭份站內，見患有小兒麻痺症之丁○○單獨1人坐在該處，人單勢孤，遂基於恐嚇取財之犯意聯絡，由甲○○先對丁○○出言脅迫稱：「你還要不要命？」接著便直接動手取走丁○○斜背在身上之斜背包，倒出背包內之物品，再從中取走小皮夾內之紙鈔新台幣500元（100元紙鈔5張）。
斯時，丁○○自思甲○○、乙○○兩人手腳俱全，但自身為殘障人士，乃不敢出手抵抗，任憑甲○○取走上述財物。之後，乙○○亦承續上述同一犯意聯絡，對丁○○脅迫稱：「你將身上的衣服脫掉。」「你不脫我要給你死」等語，並作勢要打丁○○，以此脅迫方式，命丁○○脫下身上穿著之長袖衣服1件並為交付。丁○○基於同一理由，亦不敢抵抗拒絕，而順從脫下交付乙○○。甲○○、乙○○取得財物後，並分別出手拍打丁○○之頭臉部後（均未成傷），始行離去。嗣經丁○○報警循線於當日凌晨1時許，在頭份上公園內查獲甲○○、乙○○，並查悉上情。
二、本案件經苗栗縣警察局頭份分局報告臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官偵查後起訴。
理由
壹、關於證據能力之認定：
一、按被告以外之人於審判外之言詞陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。刑事訴訟法第159條第1項有明文規定。本件被告甲○○、證人即被害人丁○○於警詢中之陳述，就同案被告乙○○而言，係被告本人以外之人於審判外之言詞陳述，查無法定例外得為證據之情形，復經辯護人於原審準備程序中爭執其證據能力，依上述條項規定，應認為不得作為證據。
二、除上述證據外，兩造對於本案相關證據資料之證據能力均無其他爭執（原審卷第55頁、本院卷第41頁），就其中被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述部分，應分別視其為於準備程序中向法官所為之陳述（警員高燮聘、古雲泉依刑事訴訟法第278條所為之報告）、於偵查中向檢察官所為之陳述（證人丁○○於檢察官偵訊之供述）、於司法警察調查中所為之陳述（證人 黃志軒 之警詢供述）、從事業務之人於業務上所須製作之紀錄文書（臺灣苗栗看守所檢送關於被告之貴重物品保管分戶卡、被告乙○○於行政院衛生署臺中醫院之病歷、郵政存簿儲金簿等件），各依刑事訴訟法第159條之1第1項、第2項、第159條之5第1項、第2項例外得為證據之規定，而有證據能力。
三、被告乙○○於警詢中之供述，其警詢筆錄記載因與實際錄音內容不完全相符，經辯護人聲請更正（更正內容詳見原審卷第104頁、105頁），公訴人亦表同意（原審卷第122頁），應准予更正如其聲請。故關於該部分之被告乙○○警詢供述應以更正後之內容為準，附此說明。
貳、認定犯罪事實所根據之證據及理由：
一、訊據被告乙○○固於原審坦承恐嚇取財犯行，雖然表示認罪（見原審卷第177頁），然仍避重就輕，辯稱：被害人自己說要將其身上毛衣脫下交給伊穿著，至於甲○○取得被害人錢財部分，伊未看見云云。惟查：
㈠、證人即被害人丁○○已於偵、審中對於上述犯罪事實證述綦詳（見偵查卷第75頁至77頁、原審卷第156頁至165頁、本院卷第97頁背面至98頁背面）。而且：被害人丁○○於本案遭恐嚇取走或交付之財物有身上穿著之長袖上衣1件，以及5張
100元之鈔票。其前後順序究竟為何，被害人丁○○於偵、審中之證述雖不一致，然經辯護人於原審以此質疑證人丁○○時，其已說明偵訊當時因講太快且又不識字，應以於原審所述為實在（見原審卷第161頁）。參以當時證人丁○○的背包係斜背（見原審卷第160頁），若非取下背包，當無從脫下長袖上衣，故應以其在審理中所述，較為正確。又此究屬細節，或因陳述過快而混淆其先後順序，但本件主要事實為：被告甲○○、乙○○先後以言詞恐嚇被害人丁○○，並取得丁○○所有現金、長袖上衣後，被告二人於離開之際分別再拍打丁○○之頭臉部各節。被害人丁○○前後所述大致相符，應可採信。
㈡、本件主要犯罪事實之爭點在於：被告甲○○、乙○○2人先後取走（現金）或使被害人交付財物（上衣），其所施用之手段，是否已達「至使不能抗拒」之程度。且其法律適用結果，將致罪刑有重大差異：如已達至使不能抗拒，以本案而言，尚有刑法第321條第1項第6款之加重事由（在車站犯之），其將成立刑法第330條第1項之加重強盜罪，法定最低刑為7年有期徒刑；倘未達至使不能抗拒程度，則僅成立刑法第346條第1項之恐嚇取財罪，法定最高刑則為5年有期徒刑，兩者相差甚大，不法內涵亦有相當差距，自應本於證據嚴予區別，俾以明確認定。查，證人即被害人丁○○於檢察官詰問時證稱：「（甲○○搶你的皮包時，你為何不抵抗？）我奈何不了他（指被告甲○○），我想他們2人好手好腳，我只好乖乖給他搶不然我命會給他收掉（客家話發音）。（你在偵訊中說：乙○○要將你衣服脫掉？）他沒有脫我衣服，但他說：你要脫你就脫，沒有就給你死。（你為何要脫給他？）我看到他（指被告乙○○）雙手握拳，我眼睛含著眼淚把衣服脫下給他，且當時車站沒有人」等語（見原審卷第163頁、164頁），並於辯護人反詰問時再次確認：所謂「命會給他收掉」，是丁○○自己想的；當時不敢抵抗，也根本沒有想過要抵抗等情形（均見原審卷第164頁）。由此可見，被害人之所以遭取走或交付財物，並非被告2人使用完全壓制被害人意思決定自由之手段，只因當時客觀情況：被告方面共2人，但被害人僅1人；被告2人四肢健全，但被害人有下肢障礙；當時為凌晨時分，車站內別無他人可出面奧援人或主持公道，被害人自忖無力抗衡，索性任由被告甲○○取走背包內之錢財，順從被告乙○○交付長袖上衣。換言之，被告2人所施用之手段，仍未致使被害人不能抗拒，僅因被害人丁○○自己主觀上之畏懼，不敢出而抵抗。
㈢、被害人丁○○另指證被告2人事後有毆打伊頭臉、背部之情形，檢察官也據此於起訴書犯罪事實欄加以記載（起訴書犯罪事實第一項第8行至第10行），檢察官上訴書並以：被告甲○○於原審接押訊問時，曾供稱：案發當時，因被告乙○○打被害人丁○○，「後來」被害人才將皮包交給被告乙○○等語（見原審卷第7頁）；被告乙○○以證人身分作證時，亦指出：案發當時，他跟被告甲○○一起打被害人，被害人於是說：「不要打我，我將錢給你。」至於錢係被告甲○○向被害人丁○○取得，或丁○○自己拿給甲○○，他沒有看到等語；被告甲○○並於95年3月30日在原審以證人身分具結證稱：乙○○在借衣服之前，有毆打丁○○等語（見原審卷第172頁），檢察官因認被告2人毆打被害人行為，係以強暴方式使被害人不能抗拒，應構成強盜罪云云。惟查，被告乙○○、甲○○2人對於何人出手毆打丁○○，及何人取得丁○○皮夾內現金，上開供述已不一致，甚至在本院準備程序，被告乙○○又稱：「我有親眼看到甲○○第3次打被害人，被害人說不要打了，我皮包給你。」被告甲○○則稱：「我有拿皮包沒有錯，我是有還他，從來沒有第3次，我只有拍打他1次，要他走，並沒有第3次去打被害人」等語（見本院卷第41頁），被告甲○○在本院審理中並稱：「當天晚上凌晨很冷，我看他可憐，他是小兒麻痺，坐在椅子整排，拄著拐杖，我問他吃了沒有，想看他背包裡面有無東西可吃，要他借我看，本來有拉扯，但背包有還給他，本來我是好心，要拿東西給他吃，後面『乙○○』來了，我就要他趕快走。（你是否先對丁○○出言脅迫稱：『你還要不要命？』，接著便直接動手取走丁○○斜背在身上之背包？）不是，那是『乙○○』講的，我去的時候問他，後面是乙○○跟著來了，我是問完，拿還給他了，我看『乙○○』來了，我要他趕快走，因為『乙○○』他喝酒醉會打人，我要丁○○趕快走」等語（見本院卷第100頁背面），可見被告乙○○、甲○○對於何人出手毆打、何人對於被害人形成威脅，彼此相互推卸責任，各自指陳對方應負全部或大部分責任，則其等陳述之事實發生過程，自不能遽予全然採信。但是，就被告乙○○、甲○○此部分供詞與證人丁○○之證述相互印證結果，可知被害人丁○○確實遭受被告2人之脅迫，因此交出或遭取走金錢財物，被告2人雖1人取走被害人錢財，1人使被害人交付衣物，但兩人在案發時同時出現，在對方行為時又無出手或出言制止，甚或不認同而逕自離去，因而彼此間具有壯大聲勢，使被害人憚於反抗之後果，因此兩人間縱未經事先謀議而有明示之犯意聯絡，亦有當場相互利用、視對方行為為自己行為之默示犯意聯絡。從而兩人於行為時彼此間當存有恐嚇取財之犯意聯絡無訛。
㈣、何況，證人丁○○於本院審理中再次確認：（甲○○他拿你的錢之前，有無打你？）沒有，他是在拿到皮包之後才用拳頭打我的頭部，還罵我髒話」等語（見本院卷第98頁），亦核與證人丁○○在警詢、偵查及原審證詞前後總計四次，始終一致（見偵查卷第39頁、76頁、原審卷第159頁、163頁），而且丁○○係單純之被害人身分，不似被告乙○○、甲○○2人彼此間有涉案情節孰輕孰重之利害衝突問題，益徵證人丁○○之證詞與事實相符可採。是以，被告2人毆打被害人之事，應在恐嚇取財既遂之後，而毆打行為亦未見有造成傷害之結果，因此應非強暴致被害人不能抗拒之強盜（因而取財）手段，並非必須加以認定之構成要件事實，故未於本判決犯罪事實加以認定，附此敘明。
㈤、被害人丁○○指證遭恐嚇取走5張100元鈔票，而警方查獲被告2人時，亦從被告甲○○身上搜索扣得1張100元鈔票、100元購物發票，從被告乙○○身上搜索扣得3張100元，兩相比對，搜索扣押所得似可憑為佐證。惟經原審查證結果：⑴警方當時搜索並未逐一口袋確實搜查徹底，此為當時執行搜索之警員古雲泉、高燮聘依刑事訴訟法第278條於原審準備程序中報告時所陳述明確（見原審卷第92頁、94頁）。⑵警方查獲逮捕被告2人經移送地檢署復訊後，隨即由檢察官聲請原審法院羈押獲准，但臺灣苗栗看守所新收被告2人入所時，被告乙○○尚攜帶現金705元，被告甲○○另隨身攜帶現金483元，有被告2人臺灣苗栗看守所保管分戶卡影本可證（見原審卷第67頁、71頁），查獲警員古雲泉於報告時，就此亦無較為合理之解釋（見原審卷第89頁）。⑶被告2人於警詢時，即一再爭執查扣金額，並表示身上尚有其他金錢。雖然在原來警詢筆錄中均省略此部份之記載，但由辯護人所提出之更正筆錄觀之至明（見原審卷第104頁背面、105頁；已經檢察官同意，並由原審准許其更正，見本判決理由壹、三項下之說明）。綜上3點所述，並不能排除被告2人在警方搜索扣押時另有其他錢財，因此警方所查扣者未必即為被告2人恐嚇取得之500元，恐嚇取財所得有可能已與被告2人原有之錢財混同而難以分離辨明，故扣案之現金400元及購物發票100元實際上並不能佐證被害人該部分指證之佐證。然而，被告2人是否有恐嚇取財500元與扣案之500元是否即為恐嚇取財所得，係屬二事，故上開查證結果，仍不足以推翻被害人即證人丁○○之指證，不可不察。
㈥、綜上所述，被告乙○○所辯無非避重就輕之詞，不可採信。本件事證明確，被告乙○○犯行堪以認定。
叁、論罪科刑之理由
一、按強盜罪之強暴、脅迫，以在客觀上對於人之身體及自由確有侵害行為為必要，若犯人並未實施此項行為，僅因他人主觀上之畏懼，不敢出而抵抗，任其取物以去者，尚不能謂與強盜罪之要件相符（最高法院27年度上字第1722號判例參照）。又恐嚇行為不以將來之惡害通知為限，即以強暴脅迫為手段，而被害人未達於不能抗拒程度者，亦屬之（最高法院80年度第4次刑事庭會議決議參照）。被告乙○○與共犯甲○○2人所施用之手段，仍未致使被害人丁○○不能抗拒，僅因被害人丁○○自己主觀上之畏懼，不敢出而抵抗，前已敘及，揆諸上開說明，被告乙○○所為，核係犯刑法第346條第1項之恐嚇取財罪。而且：
㈠、被告乙○○與甲○○2人間就上開恐嚇取財行為，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。
㈡、公訴人認被告涉犯刑法第330條第1項之加重強盜罪，其起訴法條尚有未恰，惟因公訴人所起訴之被告犯罪事實，與本院所認定之被告前開犯罪事實，基本社會事實同一，爰變更公訴人起訴之法條。
㈢、被告行為後，修正後刑法（新法）第33條第5款規定「罰金：新臺幣一千元以上，以百元計算之」，與修正前刑法第33條第5款規定「罰金：（銀元）一元以上」不同。比較新舊法關於罰金刑【最低刑度】部分結果，以修正前即行為時法較有利於被告，故依刑法第2條第1項前段規定，本案關於刑法第346條第1項之恐嚇取財罪之法定刑罰金部分，自應適用行為時之法律即修正前刑法第33條第5款規定決定其罰金部分之法定刑。復次，被告行為後，刑法施行法第1條之1於95年6月14日經以華總一義字第09500085181號令修正公布增訂。修正增訂之刑法施行法第1條之1規定「中華民國九十四年一月七日刑法修正施行後（按指九十五年七月一日），刑法分則編所定罰金之貨幣單位為新台幣。九十四年一月七日刑法修正時，刑法分則編未修正之條文定有罰金刑者，自九十四年一月七日刑法修正施行後，就其所定數額提高為三十倍。但七十二年六月二十六日到九十四年一月七日新增或修正之條文，就其所定數額提高為三倍。」而本件被告所犯上開規定有罰金刑，且為刑法分則編未修正之條文而定有罰金刑者；於刑法施行法第1條之1修正增訂前，其貨幣單位為銀元，罰金刑之提高標準應適用罰金罰鍰提高標準條例第1條之規定「依法律應處罰金、罰鍰者，就其原定數額得提高為二倍至十倍。」而再依現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例第二條規定「現行法規所定金額之貨幣單位為圓、銀元或元者，以新臺幣元之三倍折算之」，比較新舊法適用之結果，其關於法定刑為罰金部分之提高標準，提高後之罰金刑【最高刑度】部分，新舊法均無不利之情形，故依刑法第2條第1項前段規定，本案關於上開罪名之法定刑罰金提高標準部分，自應適用行為時之法律即罰金罰鍰提高標準條例第1條及現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例第2條之規定。
㈣、被告乙○○於原審接押訊問時，表明領有身心障礙手冊患有癲癇症，腦部曾進行過開刀手術（見原審卷第12頁）。原審為其利益，依職權命財團法人為恭紀念醫院對其進行司法精神鑑定，經鑑定結果之臨床診斷為酒精依賴，司法評估則認為：個案（指被告乙○○）在精神會談表示車禍後有癲癇發作，無法工作，但心理測驗結果其智能在中等範圍，無明顯癡呆症，因此個案平時及現在之精神狀況應屬正常．．．無證據顯示案發行為時之精神狀況為精神耗弱或心神喪失。此有該院95年2月15日（95）為恭醫字第0950000147號函檢附之該院精神醫療中心司法鑑定報告書附在卷中可證（見原審卷第22－24頁）。故被告乙○○並不因領有身心障礙手冊而有任何法定刑罰減輕事由，須一併在此指明。
二、原審認被告乙○○罪證明確，適用刑法第28條、修正前刑法第346條第1項、修正前罰金罰鍰提高標準條例第1條前段規定，並審酌被告乙○○與甲○○本件犯行，取得財物不多，僅有500元及長袖上衣1件，但被害人為肢障之人，被告乙○○與共犯甲○○2人則身強體壯，未能本於惻隱之心，協助被害人，反而萌生歹念，恐嚇取得被害人辛苦販賣抹布所得（此經被害人證述明確，見原審卷第159頁），以及寒夜借宿車站之禦寒衣物，自應從重量處適當處罰，暨被告乙○○雖經鑑定尚無心神喪失或精神耗弱之情形，但其本身有癲癇及須長期治療之心身疾病，此有原審向行政院衛生署台中醫院所調取之被告乙○○個人病歷（見原審卷第75－84頁）及其家屬寄送看守所之慢性病連續處方簽、藥袋可以為證。又其事後供述雖有部分避重就輕之辯解，但能承認毆打被害人，且對本罪表示認罪，較有悔改之意，原審審理期間亦由其家屬代為賠償被害人8000元，被害人已表示願意加以原諒（見原審卷第36、50頁），犯後態度尚稱良好等一切情狀，量處有期徒刑一年。其認事用法及量刑均稱妥適，檢察官上訴意旨仍認被告乙○○與甲○○2人涉犯刑法第330條第1項之加重強盜罪，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。末查，被告前未曾受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1紙在卷可按，其因一時失慮，偶罹刑典，事後尚能坦承部分犯行，並已與被害人和解，賠償其高額損害（被害人受害500元及1件上衣，被告乙○○家屬已代為賠償8000元），而被告乙○○於審理期間（95年7月10日），因膽囊炎併總膽管炎，合併敗血性休克，急性腎衰竭，左手手指及雙腳腳趾壞死，急性呼吸衰竭，經送醫急診治療後，行膽囊切除術、總膽管切開摘石及丁形管引流，於95年8月4日再切除6隻手指及9隻腳趾各情，有澄清綜合醫院診斷證明書在卷（見本院卷第133頁），其經此刑之宣告後，應知警惕而無再犯之虞，本院因認暫不執行其刑為當，予以宣告緩刑四年，用啟自新。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條，刑法第74條第1項第1款，判決如主文。
本案經檢察官戊○○到庭執行職務。
中華民國96年6月21日
刑事第八庭審判長法官羅得村
法官張靜琪法官陳宏卿上列正本證明與原本無異。
檢察官得上訴。
被告不得上訴。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官柯孟伶中華民國96年6月21日