裁判字號：臺灣高等法院110年上訴字第3235號刑事判決
裁判日期：民國111年01月25日
裁判案由：毒品危害防制條例等
臺灣高等法院刑事判決110年度上訴字第3235號上訴人即被告 周廷 昱選任辯護人江皇樺律師（法扶律師）上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例等案件，不服臺灣臺北地方法院109年度訴字第620號，中華民國110年7月27日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方檢察署109年度偵字第3330、6384號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於 周廷昱 犯幫助施用第二級毒品罪部分撤銷。
周廷昱犯幫助施用第二級毒品罪，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
其他上訴駁回。
事實
一、周廷昱明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規範之第二級毒品，不得非法持有及販賣，竟意圖營利，基於販賣第二級毒品之犯意，為下列各次販賣第二級毒品之犯行：
㈠於民國108年4月12日凌晨2時30分許，以行動電話LINE通訊軟
體暱稱「里斯」之帳號與 蔡金銘 聯繫，約定由周廷昱以新臺幣（下同）2,500元之價格，將甲基安非他命1公克販賣予蔡金銘，雙方相約在其臺北市○○區○○○路0段000巷00號5樓（頂樓加蓋）住處，由蔡金銘當場交付現金予周廷昱，周廷昱則依約交付上開甲基安非他命與蔡金銘，而完成交易。㈡108年8月17日15時許，以行動電話LINE通訊軟體暱稱「里斯
」之帳號與蔡金銘聯繫，約定由周廷昱以5,000元之價格，將甲基安非他命2公克販賣予蔡金銘，雙方相約在其上址住處，由蔡金銘當場交付現金予周廷昱，周廷昱則依約交付上開甲基安非他命與蔡金銘，而完成交易。
㈢108年10月2日23時30分許，以行動電話LINE通訊軟體暱稱「
里斯」帳號與蔡金銘聯繫，約定由周廷昱以35,000元之價格，將甲基安非他命17.5公克販賣予蔡金銘，雙方相約在臺北市信義區永吉路30巷某統一超商內，由蔡金銘當場交付現金予周廷昱，周廷昱則依約交付上開甲基安非他命與蔡金銘，而完成交易。㈣108年12月30日17時至19時許，以不詳方式與 陳世弘 聯繫，約
定由周廷昱以2,500元之價格，將甲基安非他命1公克販賣予陳世弘，雙方相約在臺北市萬華區西門町附近飯店內，由陳世弘先將上開款項匯入周廷昱在中國信託銀行設立之000000000000號帳戶後，周廷昱依約當場交付上開甲基安非他命與陳世弘，而完成交易。㈤108年5月29日凌晨0時56分至2時35分許，以行動電話LINE通
訊軟體暱稱「里斯」帳號與蔡金銘聯繫，約定由周廷昱以10,000元之價格，將甲基安非他命4公克販賣予蔡金銘，在此同時，周廷昱已與借住在其臺北市○○區○○○路0段000巷00號5樓頂樓加蓋房間之 林宗翰 議定以10,000元之價格向林宗翰購買甲基安非他命5公克，嗣蔡金銘於同日凌晨2時35分許（起訴書誤載為0時57分許，應予更正）前往周廷昱上址住處，依周廷昱指示將上開價金中之4,000元經由行動支付轉帳於林宗翰在中國信託銀行設立之000000000000號帳戶後，周廷昱即前往林宗翰在其住處借住之房間內，將現金6,000元交付林宗翰，林宗翰則當場交付甲基安非他命5公克，周廷昱旋自前開甫向林宗翰購入之甲基安非他命中將4公克交付蔡金銘，蔡金銘則交付現金6,000元予周廷昱，而完成交易。
二、周廷昱明知甲基安非他命為管制藥品管理條例第3條所指之管制藥品，亦屬藥事法第22條第1項第1款所列之禁藥，依法不得持有、轉讓，竟基於轉讓禁藥之犯意，於109年1月8日15時許，在臺北市○○區○○○路000號晴美公寓酒店405號房，無償提供 范守毅 甲基安非他命1包，經范守毅將該甲基安非他命及生理食鹽水，吸入注射針筒中以備注射使用。
三、周廷昱基於幫助蔡金銘施用第二級毒品之犯意，與蔡金銘相約合購甲基安非他命5公克，利用林宗翰借住在其住處之便，於108年4月17日23時許，由周廷昱出面以1萬元之價格，向林宗翰購買甲基安非他命5公克，約定既成，即由蔡金銘將其中6,000元款項匯至林宗翰在中國信託銀行設立之000000000000號帳戶，其餘4,000元則由周廷昱於同年月18日凌晨0時許，在上址支付現金予林宗翰，林宗翰則當場交付甲基安非他命5公克予周廷昱，周廷昱再於同年月18日12時許，在其住處將甲基安非他命3公克交付蔡金銘，而幫助蔡金銘施用第二級毒品甲基安非他命。
四、嗣周廷昱於109年1月8日17時55分許，在臺北市○○區○○○路000號晴美公寓酒店405號房前，為警查獲，並扣得甲基安非他命2包（淨重9.958公克、驗餘淨重9.9389公克、含1袋2標籤，淨重0.738公克、驗餘淨重0.7259公克、含1袋1標籤），分裝杓1支(經刮取殘渣驗得甲基安非他命成分)、分裝袋78只、磅秤3台、iphone手機1支、分裝杓5只等物，始循線查悉上情。
五、案經臺北市政府警察局內湖分局報告臺灣臺北地方檢察署檢察官偵查後提起公訴。理由
壹、證據能力：按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據，刑事訴訟法第156條第1項定有明文。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5第
1、2項亦有明定。本判決以下所引用被告之自白，並無不法取得情事，且與事實相符；其他審判外陳述之供述證據部分，經檢察官、被告及其辯護人表示同意有證據能力（本院卷第102至106頁），經本院審酌各該陳述作成時之情況，核無違法不當情事，因而認為適當，均有證據能力。至本院所引之其他非供述證據部分，經查並非違法取得，亦無依法應排除其證據能力之情形，復與本案待證事實具有自然之關連性，均有證據能力。
貳、認定犯罪事實所憑證據及理由：
一、訊據被告就上開事實一、㈠至㈤之各次販賣第二級毒品、事實二之轉讓禁藥、事實三之幫助施用第二級毒品等犯罪事實，均已坦承不諱（原審卷第52、306頁，本院卷第102、140至142頁），核與證人蔡金銘於警詢、偵訊，證人陳世弘、范守毅於偵訊時所述情節相符(偵字第3330號卷第37至49、69至7
6、221至224、229至232、437至438頁，偵字第6384卷第91至95、313至315頁)，並經同案被告林宗翰供述在卷（偵字第6384號卷第275至278頁），復有卷附被告與蔡金銘間line通訊軟體對話紀錄翻拍照片、蔡金銘彰化銀行帳戶交易明細、中國信託銀行000000000000號、000000000000號帳戶交易明細等件在卷足憑（偵字第3330號卷第51至68、105至112、113至131、133至157、335至377頁，偵字第6384號卷第37至
40、99至100、103至106、107至133、141、159頁），此外，另有卷附臺北市政府警察局内湖分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表及扣押物品照片、交通部民用航空局航空醫務中心109年2月4日航藥鑑字第0000000號、109年3月2日航藥鑑字第0000000號鑑定書等件可佐（偵字第3330卷第89至95、159至163、461至462頁，偵字第6384卷第199至205、229至23
8、329至330頁），足認被告上開所為認罪自白與事實相符，堪予採憑。
二、依被告於事實一、㈤之交易，向上游林宗翰取得1萬元5公克之甲基安非他命，再以1萬元4公克販賣予蔡金銘，已可見被告確有從中轉取價差牟利；加以被告於偵訊時稱林宗翰是伊的藥頭，以被告與林宗翰上開交易之狀況，再徵諸一般民眾均知政府一向對毒品之查禁森嚴，且重罰不予寬貸，衡情倘非有利可圖，絕無平白甘冒被嚴查重罰高度風險之理，從而，舉凡其有償交易，除足反證其確係另基於某種非營利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其販入價格，作為是否高價賣出之比較，諉無營利之意思阻卻販賣犯行之追訴，況依卷附被告與蔡金銘間之line通訊軟體對話紀錄，被告尚且主動詢問蔡金銘「你要多少？」、「一個還是兩個？我得準備起來」、「給我你的預算和期待的數量」、「成本1/20」、「還不含運費、時間、風險其他可能支出」等語（偵字第3330號卷第105、108頁），足見被告向蔡金銘兜售甲基安非他命，並精算其成本、數量，倘無利可圖，實無主動向購毒者兜售之必要，可見被告就事實一、㈠至㈤之犯行，乃具販賣第二級毒品之營利意圖甚明。
三、從而，被告販賣第二級毒品甲基安非他命、轉讓禁藥、幫助施用第二級毒品之犯行，犯罪事證均臻明確，應依法論科。
參、論罪：
一、被告行為後，毒品危害防制條例第4條第2項規定已於109年1月15日修正公布，並自同年7月15日施行。修正前該條項規定「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科1千萬元以下罰金」，修正後則為「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科1500萬元以下罰金」，修正後該條項之法定構成要件雖未變更，然法定刑已較修正前提高，是修正後新法並未較有利於行為人，經比較新舊法結果，應依刑法第2條第1項前段規定，適用被告行為時即修正前毒品危害防制條例第4條第2項之規定。
二、查甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列之第二級毒品，不得非法販賣、持有。核被告所為：
㈠就事實一、㈠至㈤部分，均係犯修正前毒品危害防制條例第4條
第2項之販賣第二級毒品罪。其基於前開犯罪意圖販賣而持有毒品之低度行為，為各該販賣之高度行為所吸收，不另論罪。
㈡就事實二部分，依最高法院109年度台上大字第1089號刑事裁
定意旨，行為人轉讓甲基安非他命（未達法定應加重其刑之一定數量）予成年男子，同時該當藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪及毒品危害防制條例第8條第2項轉讓第二級毒品罪之構成要件，應依重法優於輕法之原則，擇較重之轉讓禁藥罪論處。是被告就此部分係犯藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪。
㈢就事實三部分，係犯刑法第30條第1項前段、毒品危害防制條
例第10條第2項之幫助施用第二級毒品罪。被告以幫助他人犯罪之意，參與犯罪構成要件以外之行為，為幫助犯，爰審酌其具體犯罪情節，依刑法第30條第2項之規定減輕其刑。
三、被告所犯事實一、㈠至㈤之販賣第二級毒品罪（共5罪）、事實二之轉讓禁藥罪、事實三之幫助施用第二級毒品罪，犯意各別、行為互殊，應予分論併罰。
四、有關毒品危害防制條例第17條第1項之適用：㈠按毒品危害防制條例第17條第1項規定，犯第4條至第8條、第
10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，其旨意在於鼓勵被告具體提供其毒品上游，擴大追查毒品來源，俾有效斷絕毒品之供給，以杜絕毒品泛濫，故祇須被告供出毒品來源之上手，因而查獲其他正犯或共犯者，即可邀減輕或免除其刑之寬典。所謂「供出毒品來源，因而查獲」，係指被告翔實供出毒品來源之具體事證，因而使有偵查（或調查）犯罪職權之公務員知悉而對之發動偵查（或調查），並因而查獲者而言（最高法院105年度台上字第2298號判決意旨參照）。而其中所言「查獲」，除指查獲該其他正犯或共犯外，並兼及被告所指其毒品來源之事。
㈡查被告於警詢、偵訊時已供出其毒品來源為林宗翰（偵字第3
330號卷第22至26、248頁），而臺北市政府警察局內湖分局係因被告於警詢時供稱毒品係向林宗翰購得，故循線查獲林宗翰販賣毒品予被告，此有該局110年5月6日北市警內分刑字第1103057563號函在卷足憑（原審卷二第347頁）。而同案被告林宗翰亦因販賣第二級毒品甲基安非他命予被告之犯行，經原審判處罪刑確定，是就被告本案所犯販賣第二級毒品各罪、幫助施用第二級毒品罪部分，均應依毒品危害防制條例第17條第1項之規定減輕其刑。
㈢至被告所犯轉讓禁藥罪部分，雖依最高法院110年度台上字第
552號判決見解所認，轉讓同屬禁藥之第二級毒品甲基安非他命（未達法定應加重其刑之一定數量），依法規競合之例，擇法定刑較重之藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪論處，被告供出甲基安非他命來源，因而查獲其他共犯，仍得適用毒品危害防制條例第17條第1項之規定減輕或免除其刑。惟被告於109年1月9日偵訊時供承：「（問：現在是否還有跟林宗翰買？）最近沒有跟他聯絡」等語（偵字第3330號卷第248頁），足認就事實二被告轉讓禁藥予范守毅部分，其毒品來源並非林宗翰甚明，並無依毒品危害防制條例第17條第1項之規定減輕其刑之餘地，併此說明。
五、本案並無刑法第59條之適用：按刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用，以免法定刑形同虛設，破壞罪刑法定原則。本案被告為從中牟利，販賣第二級毒品甲基安非他命予蔡金銘4次（數量各為1公克、2公克、17.5公克、4公克）、陳世弘1次（數量1公克），復轉讓禁藥甲基安非他命予范守毅、提供3公克甲基安非他命幫助蔡金銘施用，造成毒品流出市面，加深吸毒者對毒品之依賴，危害程度非輕，客觀上實未見被告有何犯罪之特殊原因與環境。被告各次販賣毒品之數量、金額、對象等犯罪情節，已足於依毒品危害防制條例第17條第1項減輕後之法定刑範圍內為適當之量刑，並無情輕法重，即使科以法定最低刑度仍嫌過重，而在客觀上足以引起一般同情，堪予憫恕之情形。被告主張應適用刑法第59條規定酌減其刑云云，自非可採。
肆、撤銷改判部分（即被告犯幫助施用第二級毒品罪部分）：
一、原審以被告犯幫助施用第二級毒品罪，犯罪事證明確而予論罪科刑，固非無見。惟被告此部分犯行，亦有毒品危害防制條例第17條第1項規定之適用，已認定如前，原審漏未審酌適用，自非妥適。被告執此提起上訴部分，為有理由，應由本院就被告犯幫助施用第二級毒品罪部分予以撤銷改判。
二、爰審酌被告明知甲基安非他命具成癮性、危害他人身心健康甚鉅，竟提供他人而幫助施用等犯罪動機、目的、手段與提供毒品之數量等所生危害程度，與被告犯後坦承犯行之態度，暨被告之素行、智識程度與家庭生活經濟狀況等一切情狀，予以量處有期徒刑3月，並諭知如易科罰金，以1,000元折算1日。
伍、駁回上訴部分：
一、原審就被告所犯販賣第二級毒品罪（共5罪）、轉讓禁藥罪部分，事證明確，適用修正前毒品危害防制條例第4條第2項、藥事法第83條第1項、毒品危害防制條例第17條第1項、第51條第5款等規定，審酌被告上開犯行，助長毒品流通，戕害他人身心健康，復從中獲利等犯罪動機、目的、手段，與被告各次販賣之毒品數量，暨被告犯後態度、素行、智識程度、家庭生活經濟狀況等一切情狀，就被告所犯販賣第二級毒品罪，量處有期徒刑3年8月（共4罪）、有期徒刑3年10月（1罪），並諭知應執行有期徒刑4年6月，另就被告所犯轉讓禁藥罪，量處有期徒刑4月。並說明：被告各次販賣毒品所得，分別為2,500元、5,000元、35,000元、2,500元、6,000元，均未據扣案，應依刑法第38條之1第1項、第3項之規定宣告沒收，並諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；又扣案之甲基安非他命2包（淨重9.958公克、驗餘淨重9.9389公克、含1袋2標籤，淨重0.738公克、驗餘淨重0.7259公克、含1袋1標籤，除因鑑驗耗損部分外），及經刮取殘渣驗得甲基安非他命成分之分裝杓1支（即原判決附表二編號3），含有難以析離之甲基安非他命成分，應以毒品視之，均應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定宣告沒收銷燬之；另扣案之分裝袋78只、磅秤3台、iphone手機1支、分裝杓5支（即原判決附表二編號6至9）為被告所有供本案販賣第二級毒品所用之物，應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定宣告沒收；復就扣案之玻璃球吸食器1只、針筒3支等物（即原判決附表二編號4至5），說明尚無證據證明與被告上開販賣第二級毒品、轉讓禁藥等犯行相關，而不予宣告沒收。核原判決上開認事用法，並無違誤，量刑及沒收之諭知亦屬妥適。
二、被告上訴意旨主張應依刑法第59條規定酌減其刑部分，並非有據，已如前述；至被告又以量刑過重指摘原判決不當，惟按刑罰之量定，為法院之職權，倘法院已審酌刑法第57條各款所列情狀，而所量定之刑並未逾越法定刑範圍，亦無顯然失當情形，自不得任意指為違法。查原判決就被告本案犯行，已敘明審酌被告販賣第二級毒品、轉讓禁藥各次犯行之犯罪動機、目的、手段，與販賣毒品、轉讓禁藥之數量，並考量被告坦承犯行之犯後態度，暨其素行、智識程度、家庭經濟狀況等一切情狀而為量刑，核其刑罰裁量權之行使，既未逾越法定刑範圍，亦無濫用權限、顯然失當情形。被告執此指摘原判決量刑不當，自非有據，被告上訴為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官黃立維提起公訴，被告提起上訴，經檢察官郭靜文到庭執行職務。
中華民國111年1月25日
刑事第二十二庭審判長法官王美玲
法官陳銘壎法官汪怡君以上正本證明與原本無異。
販賣第二級毒品、轉讓禁藥罪部分，如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
幫助施用第二級毒品罪部分，不得上訴。
書記官高妤瑄中華民國111年1月25日附錄本案論罪科刑法條全文：
修正前毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣二千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處五年以上十二年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
藥事法第83條明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5千萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1億元以下罰金；致重傷者，處3年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣7千5百萬元以下罰金。
因過失犯第1項之罪者，處2年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣5百萬元以下罰金。
第1項之未遂犯罰之。