裁判字號：臺灣高等法院101年上訴字第1415號刑事判決
裁判日期：民國101年07月20日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決101年度上訴字第1415號上訴人臺灣板橋地方法院檢察署檢察官被告王子銘原名王渭霖.選任辯護人宋國城律師上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣板橋地方法院100年度訴字第1919號，中華民國100年4月25日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署100年度毒偵字第3691號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、公訴意旨略以：被告王子銘（原名王渭霖）前因施用毒品案件，經送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於民國97年2月12日執行觀察、勒戒完畢釋放，並經臺灣板橋地方法院少年法庭以96年度少調字第1589號裁定不付審理。猶不知悔改，於觀察、勒戒執行完畢釋放後5年內，基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於100年4月8日下午2時30分許至少年法庭採尿前回溯96小時內之某時，在不詳處所，施用海洛因一次。嗣於100年4月8日下午2時30分許，被告因屬受保護管束人，前往本院少年法庭調查保護室採尿送驗，結果呈嗎啡陽性反應，因認被告涉犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪嫌。
二、按刑事訴訟法第308條規定：「判決書應分別記載其裁判之
主文與理由；有罪之判決並應記載犯罪事實，且得與理由合併記載。」，同法第310條第1款規定：「有罪之判決書，應於理由內分別情形記載左列事項：一、認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由。」，及同法第154條第2項規定：
「犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。」揆諸上開規定，刑事判決書應記載主文與理由，於有罪判決書方須記載犯罪事實，並於理由內記載認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由。所謂認定犯罪事實所憑之「證據」，即為該法第154條第2項規定之「應依證據認定之」之「證據」。是有罪判決書理由內所記載認定事實所憑之證據，應為經嚴格證明之證據；至彈劾證人信用性之彈劾證據，則不受此限制。是法院諭知無罪之判決部分，既因檢察官起訴之事實，經法院審理結果，認為被訴之犯罪不能證明，而為無罪之諭知，則並無檢察官所起訴之犯罪事實存在；又既無刑事訴訟法第154條第2項所規定「應依證據認定之」事實存在，因此，判決書僅須記載主文及理由。而理由內記載事項，為法院形成主文所由生之心證，其論斷僅要求與卷內所存在之證據資料相符，或其論斷與論理法則無違，通常均以卷內證據資料彈劾其他證據之不具信用性，無法證明檢察官起訴之事實存在，所使用之證據並不以具有證據能力之證據為限，是以被告經本院認定無罪部分，本判決即不再論述此部分被訴事實相關證據之證據能力，併此敘明。
三、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。而所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪資料。且刑事訴訟上證明之資料，無論其為直接或間接證據，均須達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定，若其關於被告是否犯罪之證明未能達此程度，而有合理懷疑之存在，致使無從形成有罪之確信時，即應由法院為諭知被告無罪之判決（最高法院76年台上字第4986號判例意旨參照）。次按刑事訴訟法第161條第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任，倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年台上字第128號判例意旨參照）。
四、檢察官認被告涉犯上開施用第一級毒品犯行，無非係以：臺灣尖端先進醫藥股份有限公司出具之100年4月26日濫用藥物檢驗報告及原審法院少年尿液檢體監管紀錄表，為其主要論據。訊據被告固不否認其於100年4月8日前往少年法庭採集之尿液檢體，經檢驗結果呈嗎啡陽性反應之事實，惟堅決否認有何施用第一級毒品之犯行，辯稱：前因交友不慎誤入歧途，經感化教育後，已痛改前非，且其於100年3月間因罹感冒，先後於3月25日、4月2日、4月5日就醫服用藥物，雖其尿液經檢驗結果呈嗎啡陽性反應，但並無可待因反應，顯係因服用「BROWN-MIX」藥水（另稱「甘草止咳水」或「複方甘草合劑」）內含之鴉片成分所致，其並未施用第一級毒品等語。
五、經查：
（一）被告於100年4月8日經原審法院少年法庭採尿送驗結果，呈嗎啡陽性反應，且濃度為374ng/ml之事實，為被告所不爭，並有臺灣尖端先進生技醫藥股份有限公司100年4月26日出具之濫用藥物檢驗報告、原審法院少年尿液檢體監管紀錄表在卷可憑（見偵查卷第5、6頁），此部分事實，殆無疑義。
（二）被告分別於100年3月25日、同年4月2日、4月5日三次前往新莊現代診所就醫，其中3月25日、4月5日二次就診時，新莊現代診所醫師均開立景德製藥股份有限公司（以下簡稱景德公司）之「COMPOUNDGLYCYRRHIZAMIIXTURE」藥品即「複方甘草合劑」藥品液劑予被告服用（該藥品收據記載為「BROWN-MIIX」）；又景德公司製造之「複方甘草合劑」，其成分包括「OPIUMCAMPHORTINCTU」即「阿片」，乃依行政院衛生署食品藥物管理局衛署藥製字第028606號許可證許可製造等情，有行政院衛生署食品藥物管理局100年12月8日FDA藥字第1000079303號函、行政院衛生署中央健康保險局101年2月2日健保醫字第1010021406號函及附件、同局101年3月14日健保北字第1011001
997號函暨檢送之藥品申報明細、藥品代碼及成分表，以及新莊現代診所檢送之診斷證明書、景德公司「複方甘草合劑」外包裝影本在卷可參（見偵查卷第13頁，原審卷第67至70、79至80、114至117頁），是被告所辯：其於100年3月25日至同年4月5日止，因感冒就醫，服用新莊現代診所醫生開立前述「BROWN-MIIX」液劑（含有「OPIUMCAMPHOR」成分，由景德公司經核准製造之「複方甘草合劑」）等情，並非臨訟卸飾之詞，堪信屬實。
（三）原審法院將被告於100年4月8日之尿液檢驗結果及前揭用藥紀錄送請法務部調查局鑑定結果，認：依上開新莊現代診所診斷證明書所示，被告於100年4月5日看診，如按時服用三日含「OPIUMCAMPHOR」成分之「BROWN-MIIX」藥物，於4月8日所排出之尿液不排除檢出如來函附件即本案檢驗報告所示「嗎啡濃度374ng/ml，可待因陰性」之結果，此有法務部調查局100年11月11日調科壹字第10000592560號函在卷可稽（見原審卷第57頁）。再經本院將本案尿液檢驗結果及上述藥品成分、被告就醫領藥等資料送請法務部法醫研究所查明被告前述尿液檢驗結果是否可能係服用前述藥物所致，且如被告並未施用第一級毒品海洛因，上述尿液檢驗結果呈現之濃度是否合於毒物分析常規後，業經法務部法醫研究所於101年6月13日函覆略以：經檢視前述藥物「景德複方甘草合劑」含鴉片酊（OPIU
MCAMPHORTINCTURE），鴉片酊中含嗎啡及可待因成分，服用該藥品可導致尿液檢驗呈嗎啡或可待因陽性反應，若受檢者確實於採尿前三天服用此藥物，則該受檢者之嗎啡陽性反應可視為醫療用藥所致等情，亦有法務部法醫研究所101年6月13日法醫毒字第10100027190號函在卷可按（見本院卷第25頁）。益見被告於100年4月8日所採尿液呈現嗎啡陽性反應，確不能排除係因服用上述醫師處方藥物所致；且自被告前述尿液檢驗結果所呈嗎啡陽性反應（嗎啡374ng/mL，可待因未檢出）以觀，被告所辯亦與毒物分析常規無違。是單以前述被告尿液採驗結果，尚無足使本院確信被告確有施用第一級毒品海洛因之犯行，而毫無合理之懷疑，自不能遽單以前述尿液檢驗報告為不利被告之認定。
（四）再者，雖行政院衛生署管制藥品管理局96年3月23日管檢字第0960002760號函示：有研究邀四位受試者服用含有「
OPIUMCAMPHOR」成分之藥水後，最高單次服用20毫升或連續二天每天三次每次15毫升藥水，尿液中嗎啡濃度在超過300ng/ml（陽性閾值）條件時，其濃度為可待因之三倍以下，且嗎啡濃度不致超過4000ng/ml，而施用海洛因者，尿液中嗎啡濃度則為可待因之三倍以上；法務部法醫研究所毒物化學組與臺北醫學大學藥學研究所共同發表之「服用複方甘草合劑於尿液中嗎啡及可待因含量分析」論文，就服用複方甘草合劑「溶液劑」者之實驗部分，亦同此結論（見原審卷第133至143頁）。又被告前述經板橋地院採集送驗之尿液檢體編號：000000-00（實驗室分析編號：AD72386）其確認檢驗結果鴉片類為嗎啡濃度374ng/m
l大於閾值判定為陽性，可待因低於閾值判定為陰性，不出示濃度並以「-」表示，經查核原始檢驗數據可待因0ng/ml，亦有臺灣尖端先進醫藥股份有限公司101年6月19日台生技藥字第1010167號函在卷可查（見本院卷第38頁）。然被告本件尿液檢驗結果可視為醫療用藥所致等情，業經法醫研究所101年6月13日法醫毒字第10100027190號函函示甚詳，已如前述，則依被告服用藥品資料及尿液檢驗結果以觀，被告所辯，尚未違毒物分析常規。是旨揭研究，仍無足排除本件尿液檢驗結果呈嗎啡陽性反應，係因被告服用上述藥品所致之可能性；自無足使一般人確信本件被告尿液檢驗結果係被告施用第一級海落因所致，而毫無合理可疑。
六、綜上所述，公訴及上訴意旨所舉事證，尚未達於通常一般人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度，本院自無從單以上開尿液檢驗結果形成為被告有罪之確信。此外，復查無其他積極證據，足以證明被告有上開檢察官所指之施用第一級毒品犯行。原審基此認不能證明被告犯罪而為無罪之諭知，經核尚無違誤。檢察官上訴意旨雖以：⑴法務部法醫研究所93年10月13日法醫字第0930003574號函認：「海洛因經人體代謝後，在尿液中會產生單乙醯嗎啡、游離態嗎啡及大量結合態嗎啡，不會代謝產生可待因。但非法濫用之海洛因毒品在製造過程中常含有少量雜質乙醯可待因，乙醯可待因經人體代謝後，在尿液中會產生可待因，因此非法施用海洛因毒品者，在尿液中可檢出較大量之嗎啡成分及較少量可待因成分。另可待因服用後經人體代謝，在尿液中會產生游離態可待因、游離態嗎啡、結合態可待因及結合態嗎啡，因可待因代謝速率較嗎啡快，因此在治療過程中，尿液中可待因含量遠大於嗎啡含量。美國國家濫用藥物研究所（NationalInstituteofDrugofAbuse,NIDA）基於上揭理論提出:
『尿液總可待因（游離kt+結合態）含量大於300ng/mL，且嗎啡與可待因含量比例小於2比1時，判定為使用可待因』國內所有床檢單位均參考此一標準作為研判之依據。經查國內常用的鎮咳藥物如複方甘草合劑錠（或溶液）、綜合感冒藥（含可待因），因藥物內含有嗎啡或可待因成分，服用後在尿液中會產生嗎啡及可待因成分，此與施用海洛因毒品之情形相似，但在嗎啡與可待因相對含量上有所差異，可作為研判之參考」；另高雄醫學大學附設中和紀念醫院93年7月
6日覆雄院貴刑往93訴1321字第28497號函文亦認：「可待因（可待因錠及BrownMixture）經服食入人體，會在體內自然代謝，少量可待因會轉變成嗎啡，但大部份均維持可待因原成分，所以服用後尿液可檢出嗎啡（少量）及可待因（大量）。直接吸食毒品（海洛英或嗎啡）尿中無法檢出可待因。依據文獻報告服食可待因後，尿液中嗎啡與可待因比例小於1/3（即嗎啡/可待因<1/3），如尿液檢出可待因含量大於嗎啡3倍以上，即可明確證明尿中嗎啡是由可待因自然代謝而來。」；參酌前揭函文可知，倘係施用複方甘草合劑此等含有嗎啡、可待因成分之藥品，則尿液內之可待因含量自應遠大於嗎啡含量。惟觀諸本案被告尿液檢體之嗎啡及可待因成分濃度分別為374ng/ml及0ng/ml，堪認本案被告經送檢驗之尿液，均未驗出可待因含量，且嗎啡含量遠大於可待因含量甚明，此與前揭函文所示服用複方甘草合劑此等藥物的尿液檢體嗎啡與可待因含量比例顯有不符，而與非法施用海洛因所產生之結果較為近似，是被告尿液中新含嗎啡之濃度，全然來自服用複方甘草合劑後代謝所致可能性並不存在，足認被告縱曾於本案採尿前服用景德公司出產之「複方甘草合劑」，亦同時有施用第一級毒品海洛因之犯行，至為明確，惟原審判決疏未慮究及此，容有違誤。⑵本案被告之尿液中撿出嗎啡成分濃度為374g/m1，而可待因成分濃度則為
0，原審既然對於被告是否於為警採尿前96小時內施用第一級毒品海洛因有所存疑，自應對被告施以留置（毒物）鑑定，鑑定方式則依被告所稱服用「複方甘草合劑」之劑量、頻率，之後採尿檢驗，並進行鴉片類定量檢測結果，並就被告尿液是否含有「六乙醯嗎啡（6-AcetylMorphine）」（海洛因代謝物）予以檢測，以釐清被告所稱其係因服用「複方甘草合劑」導致尿液呈鴉片類陽性反應此等辯解是否屬實，原審捨此不為，遽為被告無罪之諭知，未對被告施以留置鑑定，亦有應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。然查，前述被告經採尿送驗所呈嗎啡陽性反應，可視為醫療用藥所致等情，業經法務部法醫研究所及法務部調查局函述甚詳，參酌行政院衛生署管制藥品管理局96年3月23日管檢字第0960002760號函示內容，應認被告於100年4月8日所採尿液之檢驗結果，確有可能係因服用醫師開立前述處方藥物所致，已如前述。且依上訴意旨指陳之法務部法醫研究所93年10月13日函示及高雄醫學大學附設中和紀念醫院93年7月6日函示內容，並無足推認「施用複方甘草合劑含有嗎啡、可待因成分之藥品，則尿液內之可待因含量自應遠大於嗎啡含量」之結論，是上訴意旨憑此指摘原判決不當，難認有據。又施用含鴉片類藥品火海洛因毒品後，其尿液均可檢出嗎啡及可待因，其濃度與施用劑量、施用頻率、飲用水之多寡、個人體質、代謝情況及尿液收集時間等因素有關，依個案而異，且服用藥品時間及採驗尿液時間之先後順序，亦為衡量用藥及尿液檢驗結果是否相關之重要因素，亦有行政院衛生署管制藥品管理局96年3月23日管檢字第0960002760號函在卷可考（見本院卷41頁），是於被告體質、飲用水多寡、代謝狀況等因素因時空更異而不同之情形下，自無再於事後另依上訴意旨對被告另行留置鑑定（服用「複方甘草合劑」後，進行鴉片類定量檢測）之必要，附此說明。從而，依起訴及上訴意旨所憑事證，尚無足使本院確信被告有施用第一級毒品海洛因之犯行，自無從遽為不利被告之認定。檢察官上訴意旨仍執前詞指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官楊秀琴到庭執行職務。
中華民國101年7月20日
刑事第七庭審判長法官溫耀源
法官張傳栗法官朱瑞娟以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
刑事妥速審判法第9條：
除前條情形外，第二審法院維持第一審所為無罪判決，提起上訴之理由，以下列事項為限：
一、判決所適用之法令牴觸憲法。
二、判決違背司法院解釋。
三、判決違背判例。刑事訴訟法第377條至第379條、第393條第1款之規定，於前項案件之審理，不適用之。
書記官郭家慧中華民國101年7月23日