裁判字號：臺灣高等法院109年上字第731號民事判決
裁判日期：民國110年01月26日
裁判案由：返還土地等
臺灣高等法院民事判決109年度上字第731號上訴人 劉士瑛 訴訟代理人 許文哲 律師被上訴人 林月鳳 訴訟代理人 齊健翔 上列當事人間請求返還土地等事件，上訴人對於中華民國109年4月28日臺灣士林地方法院108年度訴字第859號第一審判決提起一部上訴，本院於110年1月5日言詞辯論終結，判決如下：
主文
一、原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分，暨該部分訴訟費用之裁判，均廢棄。
二、被上訴人應將坐落新北市○○區○○段○○○○地號土地，如附圖編號C所示土地騰空，並將編號A、C土地返還予訴外人財政部國有財產署北區分署，並由上訴人代為受領。
三、廢棄部分之第一審訴訟費用及第二審訴訟費用，均由被上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人主張：伊配偶 林嵩山 於民國91年10月1日向財政部國有財產署（下稱國有財產署）北區分署承租中華民國所有、國有財產署管理、重測分割前之新北市○○區○○段○○○段000地號土地（下稱分割前554地號土地）中之1648平方公尺用以造林，訂有（91）國林租字第40號國有林地租賃契約書（下稱系爭租約），約定租期自91年10月1日起至101年9月30日止。嗣因國有財產署於94年5月30日間將分割前554地號土地分割出同小段554之1地號土地（面積171平方公尺，下稱554之1地號土地），將該部分土地出售及移轉所有權登記予被上訴人，則系爭租約承租面積變更為1477平方公尺（分割後
554、554之1地號土地於102年11月30日重測登記為新北市○○區○○段0000○0000地號，下分稱1304、1349地號土地）。林嵩山於95年4月24日死亡，伊陸續辦理繼承、續租換約後，系爭租約租期至111年9月30日止。詎被上訴人在1304地號土地如附圖編號B、A部分土地（下逕以編號稱之）分別設置擋土牆及水泥地地基，並在C部分土地上種植草坪，而無權占有A、C部分土地（下合稱系爭土地）。國有財產署北區分署依約本應排除侵害，交付系爭土地予伊使用收益，惟其怠於行使，伊得本於與國有財產署北區分署間系爭租約之債權關係，代位行使國有財產署北區分署對於系爭土地之物上請求權，並代為受領等情。爰依民法第423條、第242條及第767條第1項前段，或依系爭租約第8條特約事項第3項國有財產署北區分署之授權，擇一求為命被上訴人騰空C部分土地，將系爭土地返還予國有財產署北區分署，由伊代為受領之判決（上訴人逾此部分之請求，未據其聲明不服，非本院審理範圍）。
二、被上訴人則以：上訴人承租土地範圍並未包含系爭土地，且伊係因國有財產署北區分署默示同意而有權占有系爭土地。又系爭土地緊臨B部分土地上之擋土牆，倘上訴人依系爭租約在系爭土地種植相思樹，其樹根有破壞擋土牆之虞，將有水土保持之公共安全疑慮，且上訴人未曾依約造林，其請求伊騰空返還C部分土地，為權利濫用等語，資為抗辯。
三、原審就前揭部分為上訴人敗訴之判決，上訴人不服，提起上訴，其聲明：㈠原判決關於駁回上訴人後開第2項之訴部分廢棄。㈡被上訴人應將C部分土地騰空，並將系爭土地返還予國有財產署北區分署，並由上訴人代為受領。被上訴人答辯聲明：上訴駁回。
四、下列事項為兩造所不爭執，應可信為真實（見本院卷第141至142頁，並依判決格式增刪修改文句）：
㈠分割前554地號土地，為中華民國所有，並由國有財產署管理
，於94年5月30日分割出同小段554之1地號土地，並於94年8月25日以買賣為登記原因，將所有權移轉登記予被上訴人；分割後554地號、554之1地號土地於102年11月30日重測登記為1304、1349地號土地。有新北市汐止地政事務所108年11月20日函及所附上開土地登記謄本、土地登記簿、異動索引及94年辦理分割時之所有檔存資料為證（見原審卷第191至215頁）。
㈡上訴人之配偶林嵩山原與國有財產署承租分割前554地號土地
，訂有（91）國林租字第40號國有林地租賃契約書，承租面積1648平方公尺、期間91年10月1日至101年9月30日。分割前554地號部分土地經財政部94年4月20日台財產署管字第0940011189號函核准讓售予被上訴人，94年5月30日辦竣分割登記增編為同小段554之1地號、面積171平方公尺，並經被上訴人94年8月8日繳清價款承購在案。系爭租約承租面積變更為1477平方公尺。林嵩山於95年4月24日死亡，上訴人95年9月18日申請繼承換約，再經續租換約後，租期至111年9月30日止。有國有財產署108年12月3日函及所附租賃契約書為證（見原審卷第246、249至256頁）。
㈢系爭土地坐落於1304地號土地上；A部分土地設置擋土牆水泥
地基、C部分土地種植為草坪，係附連圍繞被上訴人所有之門牌號碼新北市○○區○○街00號建物（下稱系爭建物），被上訴人為A部分擋土牆水泥地基所有權人，且為C部分草坪之事實上處分權人；A、C部分面積各為32.32平方公尺、31.70平方公尺。有上開建物登記謄本、原審勘驗筆錄、新北市汐止地政事務所108年9月19日函附土地複丈成果圖為證（見原審卷第199、118至121、124至125頁）。
五、兩造之爭點如下：㈠上訴人依系爭租約請求國有財產署北區分署交付系爭土地，
有無理由？㈡被上訴人占有系爭土地是否有正當權源？㈢上訴人代位國有財產署北區分署請求被上訴人騰空C部分土地
，並將系爭土地返還予國有財產署北區分署，並由上訴人代為受領，有無理由？
六、茲就兩造之爭點，說明本院之判斷如下：㈠上訴人依系爭租約請求國有財產署北區分署交付系爭土地，為有理由：
⒈按稱租賃者，謂當事人約定，一方以物租與他方使用收益，
他方支付租金之契約；出租人應以合於所約定使用收益之租賃物，交付承租人，並應於租賃關係存續中，保持其合於約定使用、收益之狀態。民法第421條第1項、第423條分別定有明文。
⒉系爭租約原承租面積為1648平方公尺，嗣因國有財產署於分
割前之554地號土地分割出554之1地號土地後，將554之1地號土地出售予被上訴人，承租面積變更為1477平方公尺，減少之承租面積即為554之1地號土地面積171平方公尺（見不爭執事項㈡），徵以國有財產署北區分署108年12月3日函附554地號土地分割前後，林嵩山、上訴人承租範圍略圖所示（見原審卷第247、253、256頁），可見系爭租約原承租範圍包含554之1地號土地，乃因國有財產署北區分署將之出售予被上訴人，始將之排除而變更系爭租約承租範圍。次依卷附土地複丈成果圖所示系爭土地之位置，兩造不爭執C部分土地緊臨1349地號土地，B、A部分土地則緊臨C部分土地，依序設置擋土牆、水泥地地基（見本院卷第27、177頁）。系爭土地係緊臨1349地號土地，且1349地號土地原係系爭租約承租範圍，則上訴人主張系爭土地係系爭租約承租範圍，即非無憑。
⒊B、A部分土地分別設置有擋土牆及水泥地地基，且被上訴人
自陳C部分土地下方亦係擋土牆之地基（見本院卷第177、203頁），則上訴人承租之1304地號土地上設置有擋土牆及其地基，應堪認定。又國有財產署北區分署於107年3月22日發函予上訴人，略謂：因上訴人承租1304地號土地作造林使用，部分土地現況為擋土牆等水土保持設施，拆除擋土牆將影響邊坡安全，且有造成現有邊坡滑動坍塌之危險，且該擋土牆坐落範圍應依水土保持法第4條規定，由土地之使用人負水土保持處理與維護之責；倘上訴人無法依租約約定恢復1304地號國有土地造林，請補具切結無條件拋棄該擋土牆坐落範圍之租賃土地上相關權利切結書，俾終止該部分租約並擇期辦理點交事宜（見原審卷第257至258頁）。倘擋土牆坐落之系爭土地非系爭租約範圍，出租人即國有財產署北區分署焉會通知上訴人就系爭土地恢復造林或拋棄該部分土地相關權利，以辦理終止租約？足證系爭土地確係上訴人依系爭租約承租範圍土地，至為明確。再者，依國有財產署北區分署前述107年3月22日函示意旨，並無向上訴人終止系爭土地租賃契約之意思表示，且依國有財產署北區分署108年12月3日函覆意旨，系爭租約迄未因排除系爭土地之承租範圍而有變更（見原審卷第246至248頁），則上訴人主張系爭土地現仍為上訴人承租範圍，應為可採。被上訴人辯稱：上訴人依系爭租約承租範圍，自始即未包括系爭土地，縱原始承租範圍有包括系爭土地，惟國有財產署北區分署業以前開107年3月22日函示終止系爭租約之一部（即系爭土地範圍）云云，自不足取。
⒋綜上，系爭土地為系爭租約之承租範圍，則上訴人依系爭租約請求國有財產署北區分署交付系爭土地，即為有理。
㈡被上訴人占有系爭土地，並無正當權源：
⒈按以無權占有為原因，請求返還土地者，占有人對土地所有
權存在之事實無爭執，而僅以非無權占有為抗辯者，土地所有權人對其土地被無權占有之事實無舉證責任，占有人自應就其取得占有係有正當權源之事實證明之（參照最高法院85年度台上字第1120號裁判意旨）。系爭土地為中華民國所有，並由國有財產署管理（見不爭執事項㈠），則被上訴人自應就占有系爭土地之合法權源負舉證之責。
⒉被上訴人抗辯：伊於94年間向國有財產署購買土地範圍之擋
土牆內之土地，惟於102年間土地重測後，始知悉擋土牆與1349地號土地經界有所差距；國有財產署知悉上開重測結果，仍以函示告知伊免拆除擋土牆，並同意伊自行負擔修繕擋土牆費用，可見國有財產署已默示同意伊占有使用系爭土地云云。惟查，依被上訴人提出改制前財政部國有財產局臺灣北區辦事處94年4月25日函（見原審卷第43頁），無足證明被上訴人94年間向國有財產署承購土地範圍含系爭土地；又依國有財產署北區分署108年6月27日函示意旨（見原審卷第45頁），僅係就被上訴人申請承購1304地號內部分土地乙事進行會勘通知，且被上訴人自陳其刻正向國有財產署價購該牆內土地等語（見本院卷第103頁），難認被上訴人已向國有財產署購買且有權占有系爭土地。其次，國有財產署北區分署固同意被上訴人自費修繕擋土牆，且免予拆除（見原審卷第21至22、40至41、246至247頁），惟此係基於水土保持處理與維護需要，拆除、騰空擋土牆有危害安全或水土保持之虞（見原審卷第21、41頁），尚難逕以國有財產署北區分署同意被上訴人自費修繕1304地號土地上擋土牆之事實，即認其同意被上訴人占有系爭土地。遑論國有財產署北區分署通知上訴人就系爭土地應恢復造林或表明是否拋棄租賃等相關權利，以辦理終止租約事宜（見原審卷第257、258頁），足見國有財產署北區分署並無同意被上訴人占有系爭土地，至為明確。準此，被上訴人此部分辯解，洵無可採。
⒊準此，國有財產署北區分署基於所有權人之身分，依民法第7
67條第1項前段規定，自得請求無權占有之被上訴人騰空C部分土地，並返還系爭土地。被上訴人雖辯稱：C部分土地上的草，本來就會自然生長，上訴人要求伊拔草實屬無稽云云（見本院卷第105頁），惟觀諸國有財產署北區分署106年1月18日會勘紀錄所附土地勘清查表－照片圖、使用現況略圖（見原審卷第266、270頁），可知C部分土地已經填土作為庭園設施，被上訴人亦不爭執C部分土地上之草坪有事實上處分權（見不爭執事項㈢），則上訴人代位請求被上訴人騰空該部分草坪，亦屬有理，被上訴人上開抗辯，並無可取。㈢上訴人代位國有財產署北區分署請求被上訴人騰空C部分土地
，並將系爭土地返還予國有財產署北區分署，並由上訴人代為受領，為有理由：
⒈按出租人有以合於所約定使用收益之租賃物交付承租人之義
務，苟租賃物為第三人不法占有時，並應向第三人行使其返還請求權，以備交付，其怠於行使此項權利者，承租人因保全自己債權得代位行使之，此觀民法第423條及第242條之規定自明；準此規定，出租人有交付租賃物之義務，即在交付租賃物後，對於承租人仍負有保持租賃物合於約定使用收益狀態之義務，如出租人為租賃物所有人，而在交付租賃物後，發生租賃物被第三人侵奪之情形，苟出租人怠於向第三人行使所有物返還請求權，以盡其保持租賃物合於約定使用收益之義務，承租人非不得代位行使其權利（參照最高法院47年台上字第1815號判例意旨、69年度台上字第380號判決意旨）。
⒉被上訴人無權占有系爭土地，系爭土地之所有權人即國有財
產署北區分署自得本於民法第767條第1項前段規定，排除被上訴人之無權占用，將系爭土地交付予承租人即上訴人占有使用。惟國有財產署北區分署知悉出租予上訴人之系爭土地上有被上訴人所有之擋土牆地基、草坪，設置於系爭土地上，惟未要求被上訴人騰空C部分土地及返還系爭土地，僅要求上訴人表明要恢復造林或拋棄該部分土地租賃權利，已如前述，足徵國有財產署北區分署確有怠於行使權利之情形。上訴人依民法第423條、第242條及第767條第1項前段，代位請求被上訴人騰空C部分土地，並將系爭土地返還予國有財產署北區分署，並由上訴人代為受領，自屬有據。上訴人此部分請求既有理由，則兩造關於上訴人另依系爭租約第8條特約事項第3項國有財產署北區分署之授權所為請求之陳述及舉證，本院不另論述，併此敘明。
⒊被上訴人辯稱：系爭土地緊臨擋土牆，倘上訴人依系爭租約
在系爭土地種植相思樹，其樹根有破壞擋土牆之虞，有破壞水土保持之公共安全疑慮，且上訴人未曾依約造林，其請求伊騰空返還C部分土地為權利濫用云云。惟查：
⑴系爭土地之地目為「林」，屬國有林地，此據系爭租約記載
明確，並經土地登記在案（見原審調字卷第13頁、原審卷第293頁）。被上訴人在林嵩山承租土地造林後，始在上訴人應造林之範圍內設置擋土牆，此觀國有財產署北區分署108年12月3日函謂：擋土牆應為94年分割之後才興建等語即明（見原審卷第247頁）。被上訴人在應種植樹木造林之系爭土地設置擋土牆，卻提出剪報1紙（見本院卷第129頁），辯稱：相思樹樹根有破壞擋土牆之虞，有破壞水土保持之公共安全疑慮云云，顯係倒果為因，自不足取。
⑵按權利之行使，不得違反公共利益，或以損害他人為主要目
的。行使權利，履行義務，應依誠實及信用方法。民法第14
8條定有明文。若當事人行使權利，雖足使他人喪失利益，苟非以損害他人為主要目的，即不在該條所定範圍內（最高法院45年台上字第105號判例參照）。所謂權利之行使是否以損害他人為主要目的，應就權利人因權利行使所能取得之利益，與他人及國家社會因其權利行使所受之損失，比較衡量以定之。倘其權利之行使，自己所得利益極少而他人及國家社會所受之損失甚大者，非不得視為以損害他人為主要目的。被上訴人無權占有系爭土地，上訴人無法依系爭租約約定意旨造林，其代位所有權人即國有財產署北區分署請求被上訴人騰空C部分土地，並返還系爭土地，核屬權利之正當行使，難認係以損害被上訴人為目的。至於上訴人是否已確實依約造林、系爭土地能否實際從事造林、是否以幾乎免費之方式承租土地等節，要屬上訴人與國有財產署北區分署間系爭租約債務履行事宜，被上訴人執此辯稱上訴人有權利濫用云云，亦無可採。
七、綜上所述，上訴人依民法第423條、第242條、第767條第1項前段規定，請求被上訴人騰空C部分土地，並將系爭土地返還予國有財產署北區分署，並由其代為受領，為有理由，應予准許。原審就上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，尚有未洽，上訴論旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院廢棄改判如主文第2項所示。並依民事訴訟法第78條規定，為訴訟費用負擔之判決。
八、本件事證已臻明確，上訴人請求向新北市政府工務局函詢新北市汐止區迎旭山莊之公共排水範圍為何、有無包括1304地號土地等節（見本院卷第119頁），即無再予調查之必要。
另兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
九、據上論結，本件上訴為有理由，爰判決如主文。中華民國110年1月26日
民事第二十四庭
審判長法官胡宏文
法官陳筱蓉法官陳心婷正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國110年1月26日
書記官黃麒倫附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。