裁判字號：臺灣高等法院臺中分院89年上訴字第2335號刑事判決
裁判日期：民國89年11月07日
裁判案由：偽造文書等
臺灣高等法院臺中分院刑事判決八十九年度上訴字第二三三五號
上訴人臺灣台中地方法院檢察署檢察官被告乙○○右上訴人因被告偽造文書等案件，不服台灣台中地方法院八十九年度訴字第二二七六號中華民國八十九年十一月七日第一審判決（起訴案號：台灣台中地方法院檢察署八十九年度偵字第一一八六七號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷。
乙○○連續行使偽造之私文書，足以生損害於他人，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以參佰元折算壹日。
扣案之盜版光碟肆拾伍片均沒收。
事實
一、乙○○在台中市○○區○○○○街○○○號開設「小朋友遊樂器」店，販售各類玩具、遊樂器主機、周邊設備、遊戲光碟等物，其明知附表一所示之商標，係日商西雅企業股份有限公司（下稱西雅公司）、日商新力電腦娛樂股份有限公司（下稱新力公司）、日商思奎爾股份有限公司（下稱思奎爾公司）向我國經濟部申請註冊，取得專用於電腦等商品，且均仍在專用期間之商標；附表二所示之光碟片軟體，係新力公司、思奎爾公司、日商卡波光股份有限公司、日商可樂美股份有限公司等享有著作權之電腦程式著作（亦有視聽著作之性質）。其中盜版遊戲光碟片部分，透過電視遊樂器執行時，在電視螢幕上會出現仿冒之如附表一所示之商標及公司名稱、條碼及「LICENSEDBYSONYCOMPUTERENTERTAINMENTINC.」（漢文即經新力公司授權）或「PRODUCEDBYORUNDERLICENSEFROMSEGAICYT」（漢語即經西雅公司生產或授權）等表示與真品相同之文書。竟基於侵害著作權、商標權及行使偽造私文書之概括犯意，自民國八十九年一月間某日起，以每片遊戲光碟新台幣（下同）三十至三十五元之代價，向姓名年籍均不詳綽號「大泰」之男子購入他人擅自重製如附表二所示電腦程式著作之遊戲光碟後，在「小朋友遊樂器」店內，以每片遊戲光碟五十元之價格，連續出售予不特定人多次，賺取差價牟利，以此方法侵害新力等公司之著作權。侵害如附表一所示之商標及行使上開偽造不實之私文書，足以生損害於各公司。嗣於八十九年四月二十八日十七時四十分許，為警在前揭店中當場查獲，並扣得乙○○所有尚未賣出之盜版遊戲光碟四十五片，而迄警查獲止，乙○○已販出盜版遊戲光碟約五百片。
二、案經內政部警政署保安警察第二總隊第三大隊第二中隊報請暨新力公司、思奎爾公司、卡波光公司訴由臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、被告乙○○對於右揭販賣盜版光碟之犯行，坦承不諱，核與告訴人等指訴之情節相符，並有扣案之盜版遊戲光碟四十五片足憑，被告右揭販售盜版光碟片之事實，可以認定。
二、「ＰＳ設計圖」為商標名稱，商標專用權人為新力公司，專用期間自八十五年三
月十六日起至九十五年三月十五日，指定使用商品為電腦、錄有電腦程式之卡帶、磁碟、光碟及卡匣。「ＳＥＧＡ」為商標圖樣，商標專用權人為西雅公司，專用期間自八十三年七月一日起至九十三年七月一日，專用商品為電腦、家用微電腦、公司用微電腦、硬體、軟體、電腦用磁碟、電視遊樂器用程式卡帶、磁帶、磁碟驅動器。「ＦＩＮＡＬＦＡＮＴＡＳＹ」為商標圖樣，商標專用權人為思奎爾公司，專用期間自八十三年一月一日起至九十二年十二月三十一日，指定專用商品為光碟、唯讀記憶體、磁卡、磁帶、磁碟、磁片、電腦、電腦記憶體、電腦軟體記憶體、軟性磁碟。此有經濟部中央標準局商標註冊證三紙可憑。其中盜版遊戲光碟片部分，透過電視遊樂器執行時，在電視螢幕上會出現仿冒之如附表一所示之商標、公司名稱、條碼及「LICENSEDBYSONYCOMPUTERENTERTAINMENTINC.」（漢文即經新力公司授權）或「PRODUCEDBY
ORUNDERLICENSEFROMSEGAICYT」（漢語即經西雅公司生產或授權）等表示與真品相同之文書，亦為被告所不否認，並有光碟片扣案可憑。
三、（一）商標法第六條係規定：「商標之使用，係指為行銷之目的，將商標使用於商品或其包裝容器、標帖、說明書‘價目表或其他類似物件上：:」，並非規定須將商標使用於商品及其包裝上，是依本條文義，只要商標附著於客體符合本條所列物件之一，且使用人具有行銷之目的，即符合所謂商標使用。查本案扣案之光碟，既係由案外人出賣交付被告。故當初仿冒商標之該案外人當然具有以之為行銷之目的。而扣案之光碟片軟體之包裝上，固無使用告訴人等公司之商標，但該等光碟片於電視遊器上執行時，會於電視螢光幕上出現上開商標影像，依上開規定意旨，本案查扣之光碟自已符合商標法上「使用」之概念。（二）又刑法第二百二十條第二項規定：「錄音、錄影或電磁記錄，藉機器或電腦之處理所顯示之聲音，影像或符號，足以為表示其用意之證明者，亦以文書論。」扣件查扣之光碟，透過電視遊樂器執行時，螢光幕會出現如附表一所示之商標、公司名稱、條碼及「LICENSEDBYSONYCOMPUTERENTERTAINMENTINC.」（漢文即經新力公司授權）或「PRODUCEDBYORUNDERLICENSEFROMSEGAICYT」（漢文即經西雅公司生產或授權）等表示公司授權或生產等字組，自係刑法第二百二十條第二項之準文書。而被告為光碟之出賣人，對於光碟商標內容，自亦知之甚詳，於出賣時，對於上開文書內容，自必有所主張，應認被告有行使上開不實文書之行為。
（三）日本國與我國並無簽訂任何關於著作權保護之互惠協定或條約。故日本人之著作須符合著作權法第四條第一款「於中華民國管轄區域內首次發行，或於中華民國管轄區域外首次發行後三十日內在中華民國管轄域內發行者、之規定，始得在我國享有著作權，而所謂「發行」係指權利人散布能滿足公眾合理需要之重製物而言。其認定之標準，應以著作權人主觀上，有散布能滿足公眾合理需要之重製物之意思與準備，即著作權人是否有欲進入該市場，以行使著作權之意；而
在客觀上，著作權人在該市場是否有提供合理數量之該著作，以供市場需要之事實，為其認定之標準。本件查扣之遊戲光碟，告訴人新力公司於八十九年六月三十日之銷售情形，「捉猴冒險記」，自發行日起兩個月，共銷售一五八片，尚餘一四二片；「夢的冒險２」，自發行日起一個半月後，共銷貨一一七片，尚餘存貨二九二片；「太空戰士８」，自發行日起近兩個月共銷售七三七五片，尚餘存貨六二五片；「聖劍傳說」，自發行日起兩個半月後，共銷貨一二二五片，尚餘存貨七七五片。自可認告訴人等之著作權利人主觀上有散布能滿足公眾合理需要之重製物之意思與準備；客觀上亦已提供合理數量之著作物，而符合著作權關於發行之要件。
四、被告上開陳列、販賣仿冒盜版遊戲光碟軟體之行為，自屬著作權法第八十七條第二款之明知為侵害著作權之物而散布或意圖散布而陳列或意圖營利而交付；同法條第五款之明知為侵害電腦程式著作財產權之重製物而仍作為直接營利之使用，應成立同法第九十三條第三款之罪。又被告於同一商品上，附加他人註冊之商標圖樣而陳列散布，有商標法第六十二條第二款之情形，應依商標法第六十三條販賣仿冒商標商品罪論處；又於販賣時，主張電腦螢幕所顯示之公司授權、生產、及條碼等影像、符號，足以生損害於各該公司，核犯刑法第二百十六條、第二百十條、第二百二十條第二項行使偽造準文書罪。核被告先後所為數行為，時間緊接，所犯罪名相同，顯係出於概括之犯意為之，為連續犯，爰依刑法第五十六條之規定以一罪論，並加重其刑。所犯上開三罪，有方法結果之牽連關係，應從情節較重之行使偽造準私文書罪處斷。
五、原審予以論罪科刑固非無見。但原審判決以電腦軟體或電腦程式，是單就電腦遊戲軟體而言，並非修正前商標法施行細則第二十七條第八十八類之商品。而遊戲軟體所附著之商品即扣案之光碟片本身，並無任何告訴人之商標或名稱、授權字樣乙節，因認無違反商標法之處；又被告出售盜版遊戲光碟片時，並未透過遊戲主機執行光碟片內之程式，而僅係單純交付光碟片予顧客。該數位化商標之顯現時間，係後於被告出售光碟片予消費者之交易過程，而於消費者購買後自行打玩之時始呈現之，其表徵已非基於行銷之目的，簡言之，該數位化商標之呈現並非被告基於行銷之目的所為表徵商品之商標使用行為，不符合商標法第六條商標使用之要件。又以新力公司、西雅公司、思奎爾公司商標圖樣及名稱、授權文字係經主機執行光碟片內儲存之程式始得表現於電視螢幕上，而非表現於光碟片外觀，上開於電視螢幕出現之商標、英文名稱及授權文句係被告先將光碟片售予不特定之顧客，該顧客事後再將之置於適合執行光碟片內電腦軟體程式之主機，配合電視等相關設備，使之出現於電視螢幕上，此一結果並非被告販賣電腦遊戲光碟片之時所發生，而係顧客事後自行執行光碟片內之檔案程式之結果，被告於交易過程對於該等商標、英文名稱及授權文字並未對顧客為任何主張，是縱認為將光碟片置於主機經執行儲存於光碟片內之程式而於電視螢幕顯示之新力公司、西雅公司、思奎爾公司之名稱、授權文字屬刑法第二百二十條之準文書，亦難認被告有何刑法第二百十條、第二百十六條行使偽造私文書之犯行。又以新力公司、思奎爾公司、可樂美公司所提出的資料顯示，於發行之時，電腦程式著作〈ＧＴ實戰賽車〉進口一百片、〈動感小子２〉進口五十片、〈抓猴冒險記〉進口三百片、〈夢的冒險２魔進化之謎〉進口四百片、〈骰子大戰２〉進口六百片，〈聖劍傳說〉及〈放浪冒險譚〉無任何發行及進口之資料，〈熱爆勁舞２〉進口六百片，數量均甚微少，客觀上顯未能達滿足公眾合理需要之程度甚明。依首揭說明，該些著作與著作權法之保護要件猶不相當。認被告之行為不成立商標法第六十三條、刑法第二百十六條、第二百十條、第二百二十條第二項、著作權法第六十三條之罪，嫌有未洽。檢察官上訴意旨，以被告之行為，應成立商標法第六十三條、刑法第二百十六條、第二百十條、第二百二十條第二項、著作權法第六十三條之罪，指摘原審判決不當，其上訴為有理由，應由本院將原判決撤銷。
六、爰審酌被告犯罪之動機、目的、手段，犯罪時所受之刺激及其品性、生活狀況、智識程度、犯罪所生之損害，及犯罪後態度等一切情狀，量處有期徒刑伍月。刑法第四十一條第一項已修正為犯最重本刑為五年以下有期徒刑以下之刑之罪而受六個月以下有期徒刑或拘役之宣告者，得易科罰金。並經總統於九十年一月十日公布施行。依刑法第二條第一項前段，行為後法律有變更者，適用裁判時之法律。本件應依修後刑法第四十一條第一項規定，諭知易科罰金之折算標準。仿冒如附表所示之盜版光碟，並依商標法第六十四條規定沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，著作權法第九十三條第三款、第八十七條第二、五款，商標法第六十三條、第六十四條，刑法第十一條前段、第五十六條、第二百十六條、第二百十條、第二百二十條第二項、第五十五條、第二條第一項前段、修正後刑法第四十一條第一項，罰金罰鍰提高標準條例第二條，判決如主文。
本案經檢察官甲○○到庭執行職務。
中華民國九十年四月十一日
臺灣高等法院臺中分院刑事第九庭
審判長法官陳筱珮
法官康應龍法官趙春碧右正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敍述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官陳文琴中華民國九十年四月十三日
附表一編號商標名稱商標專用權人專用期限
１「ＡＥＧＡ」日商西雅企業83．7．1至
股份有限公司93．7．1
２ＰＳ設計圖日商新力電腦85．3．16至
娛樂股份有限95．3．15公司
３ＦＩＮＡＬ日商思奎爾股83．1．1至
ＦＡＮＴＡＳＹ份有限公司92．12．31附表二┌─────────────┬──────┬───┐│光碟內容即電腦程式著作名稱│著作權人│片數│├─────────────┼──────┼───┤│龍魂騎士救世傳說（龍騎士傳│新力公司│七片││說）THELEGENDOFDRAGOON│││├─────────────┼──────┼───┤│ＧＴ實戰賽車２（跑車浪漫旅│同右│十八片││２）GRANTURISMO2│││├─────────────┼──────┼───┤│太空戰士第八代│思奎爾公司│十二片││FINALFANTASY8│││├─────────────┼──────┼───┤│惡靈古堡│卡波光公司│八片││BIOHAZARD3│││└─────────────┴──────┴───┘
Ｄ