裁判字號：臺灣士林地方法院104年訴字第1162號民事判決
裁判日期：民國105年04月12日
裁判案由：拆屋還地等
臺灣士林地方法院民事判決104年度訴字第1162號原告 張鳳娥 訴訟代理人 楊晴翔 律師
吳耀庭 律師被告 陳昭宗 訴訟代理人 曾彥峯 律師複代理人 葉禮榕 律師被告 陳志宏 上列當事人間拆屋還地等事件，本院於民國105年3月22日言詞辯論終結，判決如下：
主文被告陳志宏應將坐落新北市○里區○○段○○○○○○○○號土地上如附圖所示Ａ、Ｂ部分之建物（面積合計八十九點四五平方公尺）拆除，將該部分土地返還予原告。
被告陳志宏應給付原告新臺幣捌萬柒仟陸佰陸拾元，及自民國一○五年三月二十三日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
被告陳志宏應自民國一○五年三月二十三日起至返還第一項土地之日止，按年給付原告新臺幣壹萬柒仟伍佰叁拾貳元。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告陳志宏負擔百分之九十九，餘由原告負擔。
本判決原告勝訴部分，於原告以新臺幣伍拾萬肆仟元為被告陳志宏供擔保後，得假執行。但被告陳志宏如以新臺幣壹佰伍拾壹萬壹仟柒佰零伍元為原告預供擔保後，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
一、按「訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但有下列各款情形之一者，不在此限：一、被告同意者。二、請求之基礎事實同一者。被告於訴之變更或追加無異議，而為本案之言詞辯論者，視為同意變更或追加。」民事訴訟法第
255條第1項第1款、第2款及第2項分別定有明文。查本件原告起訴時訴之聲明㈠至㈢項原為：㈠被告陳昭宗（下省略稱謂）應將坐落新北市○里區○○段○○○○○○○○號之土地（下稱：995土地、996土地）上面積90.58平方公尺之建物（占用面積以實測為準）拆除，將該土地返還予原告。㈡陳昭宗應給付原告新臺幣（下同）137萬8680元及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。㈢陳昭宗應自起訴狀繕本送達之翌日起至返還上開土地之日止，按年給付原告9萬1912元（本院卷第6頁）。
嗣經本院囑託新北市淡水地政 事務所 至現場依原告主張，測量門牌號碼新北市○里區○○路○段○○○巷○號建物（下稱：系爭建物）占用995及996土地面積（如附圖土地複丈成果圖所示Ａ、Ｂ）後，原告於民國105年1月29日具狀將上開聲明變更為：㈠陳昭宗應將坐落995及996土地上如附圖所示Ａ、Ｂ部分之建物（面積合計89.45平方公尺）拆除。
㈡陳昭宗應給付原告136萬1475元及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。㈢陳昭宗應自起訴狀繕本送達之翌日起至返還上開土地之日止，按年給付原告9萬0765元（本院卷第97頁背面），經核上開變更係基於同一之基礎事實，揆諸前開規定，應予准許。至本件原告起訴時，原僅以陳昭宗為被告，嗣因陳昭宗於訴訟中辯稱 伊蓋 好系爭建物後，已於92年或93年間贈與其子陳志宏，陳志宏始為系爭建物之事實上處分權人等語（本院卷第
113頁），原告遂於105年3月17日具狀追加陳志宏為被告，訴請陳昭宗或陳志宏拆除並返還占用部分土地及給付相當於租金之不當得利，請求本院擇一判決，嗣再將訴之聲明變更如後述二、㈠至㈢所示（本院卷第117頁以下、第124頁背面）。查陳昭宗及陳志宏對原告追加提起主觀選擇合併之訴及變更訴之聲明均無異議，已為本案之言詞辯論者，而上開主觀選擇合併之訴，兼有促進訴訟機能、擴大訴訟制度及紛爭解決等功能，參酌前揭之規定，原告此部分所為訴之追加及變更，亦均應予准許，合先敘明。
二、原告起訴主張：995及996土地（重測前分別為臺北縣○里鄉○○里○段○○○○段0000000000000地號土地，下稱：
重測前180-41土地、180-10土地）為原告所有，與陳昭宗原所有之臺北縣○里鄉○○里○段○○○○段0000000000000地號土地（下稱：重測前180-42土地、180-14土地，重測後分別為新北市○里區○○段○○○○○○○○號，下稱：993土地、994土地）相鄰，雙方於65年間就地各自興建門牌號碼臺北縣八里鄉（改制為新北市○里區○○○路0段000巷0號建物（下稱：原告建物）及同巷2號建物（即系爭建物），並以共同壁為鄰。嗣新北市淡水地政事務所於103年9月間辦理八里區土地重測結果，系爭建物部分建在原告所有之
995及996土地上，占用如附圖（即新北市淡水地政事務所土地複丈成果圖）所示Ａ、Ｂ部分，面積合計89.45平方公尺（21.77+67.68＝89.45），屬於無權占用。又因陳昭宗於訴訟進行中辯稱蓋好系爭建物後，已於92年或93年間贈與其子陳志宏，爰依民法第767條第1項規定，訴請陳昭宗或陳志宏拆屋還地，併依民法第179條規定，訴請陳昭宗或陳志宏給付於起訴前之15年相當於租金之不當得利及按年給付之不當得利等語。並聲明：
㈠陳昭宗或陳志宏應將坐落995及996土地上如附圖所示Ａ、
Ｂ部分之建物（面積合計89.45平方公尺）拆除，將該部分土地返還予原告。
㈡陳昭宗或陳志宏應給付原告136萬1475元，及自起訴狀繕本
送達陳昭宗之翌日起，或自訴之追加狀送達陳志宏之翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
㈢陳昭宗或陳志宏應自起訴狀繕本送達陳昭宗之翌日起或訴之
追加狀送達陳志宏之翌日起至返還上開土地之日止，按年給付原告9萬0765元。
㈣願供擔保，請准宣告假執行。
三、陳昭宗、陳志宏則以：原告所有之995及996土地及陳志宏所有之993、994土地，於重測前，均係自臺北縣○里鄉○○里○段○○○○段000000地號土地（下稱：分割前180-10土地）分割而來。65年間，前共有人陳昭宗及原告經其他共有人同意，在分割前180-10土地上就地各自興建原告建物及系爭建物，並以共同壁相鄰，則上開共有人間對於原告建物及系爭建物坐落範圍，實質上應有分管之協議，原告主張系爭建物無權占用995及996土地，即非事實。嗣陳昭宗及原告於66年10月間為分割土地，並以前開共同壁中心為地界分割。至原告所指重測結果，造成系爭建物占用995及996土地之情形，係當時土地分割因測量技術或錯誤所致，蓋系爭建物之興建，是在坐落土地分割之前，於分割協議時，自以房屋共同壁中心為界，避免形成占用他人土地之情形，始符常情。倘認995、996土地及993、994土地之地界應以附圖即新北市淡水地政事務所之標示，但原告於提起本件訴訟前，從未提出異議，所為拆屋還地之請求，於法亦非有據。從而，原告主張系爭建物無權占用995及996土地，請求拆屋還地，自屬無理。況陳昭宗蓋好系爭建物後，已於92年或93年間贈與其子陳志宏，陳志宏始為系爭建物之事實上處分權人。另請求相當於租金之不當得利，其時效為5年，且應以申報地價為基準，原告卻訴請起訴前之15年不當得利及以公告現值為基準，於法有違等語。並聲明：
㈠駁回原告之訴及假執行之聲請。
㈡如受不利之判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
四、兩造不爭執之事實：㈠臺北縣○里鄉○○里○段○○○○段000000地號土地（即分
割前180-10土地）於66年起分割出同小段180-14、180-15、180-17、180-41地號土地。原告於67年4月14日以買賣為登記原因，登記取得995土地（重測前180-41土地，係重測前180-10土地分割而增加之地號）、996土地（重測前180-10土地）之所有權。995土地（重測前180-41土地）及996土地（重測前180-10土地）之申報地價均為：99年及102年為每平方公尺2160元，105年為每平方公尺2800元；104年1月之公告土地現值為每平方公尺16900元，有土地登記第一類謄本、地價查詢資料、地價第二類謄本可佐（本院卷第11、12、109至110頁背面、23、25頁）。
㈡陳志宏於92年1月29日以買賣為登記原因，登記取得994土
地（重測前180-14土地）之所有權；另於104年7月1日以買賣為登記原因，登記取得993土地（重測前180-42土地，係重測前180-14土地分割而增加之地號）之所有權，有土地登記第一類謄本可參（本院卷第51、52頁）。
㈢原告及陳昭宗於65年間各自興建未辦保存登記之原告建物及系爭建物，並以共同壁為鄰。
㈣系爭建物，目前一樓為經營咖啡簡餐使用，距離蘆洲捷運站
，開車約15分鐘，至對岸淡水，搭船需10分鐘，目前為陳昭宗夫妻、陳志宏夫妻共同居住，本院104年10月6日勘驗測量筆錄可佐（本院卷第68頁以下），並有原告所提之照片3幀可參（本院卷第101至103頁）。
㈤新北市淡水地政事務所66年淡地字第8512號分割登記資料，
因已逾保存期限，業依檔案法相關規定辦理銷毀完竣，有該所105年1月7日新北淡地籍字第0000000000號函附卷可憑（本院卷第96頁）。
㈥原告於104年5月21日提起本件訴訟，陳昭宗於104年7月
17日收受原告之起訴狀繕本；原告於105年3月17日具狀追加陳志宏為被告，陳志宏於105年3月22日收受上開訴之追加狀，有本院收文章、送達證書、陳志宏之供述可佐（本院卷第6、40、124頁背面）。
五、兩造之爭點（本院卷第125頁，並依論述需要，調整其順序及文字用語）：
㈠系爭建物之事實上處分權人為何人？㈡被告是否無權占有995及996土地如附圖所示？㈢原告主張占有995及996土地，相當於租金之不當得利，數
額為何？
六、得心證之理由：㈠系爭建物之事實上處分權人為陳志宏。
按房屋之拆除，為一種事實上之處分行為，是未經辦理所有權第一次登記之房屋，須有事實上之處分權者，始得予以拆除（最高法院97年度台上字第2158號判決要旨參照）。次按違章建築之讓與，雖因不能為移轉登記，而不能為不動產所有權之讓與，但受讓人與讓與人間如無相反之約定，應認為讓與人已將該違章建築之事實上處分權讓與受讓人（最高法院85年度台上字第51號判決要旨參照）。查系爭建物係陳昭宗於65年間興建之未辦保存登記建物乙節，已如前述（見兩造不爭執之事實㈢所示），雖可認出資興建系爭建物之陳昭宗取得系爭建物之所有權，然陳昭宗已辯以：伊蓋好系爭建物後，已於92年或93年間贈與其子陳志宏，陳志宏始為系爭建物之事實上處分權人等語，而陳志宏對此亦供承在卷（本院卷第124頁背面），參以系爭建物目前為陳昭宗夫妻、陳志宏夫妻共同居住等情，且陳志宏亦已登記取得系爭建物坐落之994及993土地之所有權等情（見兩造不爭執之事實㈣及㈡所示），堪認陳昭宗與陳志宏於92年或93年間確實已有系爭建物之讓與行為，陳志宏已直接自陳昭宗處受讓取得系爭建物之事實上處分權，則陳昭宗上開所辯，尚值採信，亦即系爭建物之事實上處分權人應為陳志宏。
㈡陳志宏有事實上處分權之系爭建物無權占有原告所有之995
及996土地如附圖所示Ａ、Ｂ部分（面積合計89.45平方公尺）。
⒈按房屋不能脫離土地而獨立存在，使用房屋必須使用該房屋
之基地，故占有基地者，係房屋所有人，而非使用人。倘房屋所有人無權占有該房屋之基地，基地所有人本於土地所有權之作用，於排除地上房屋所有人之侵害，即請求拆屋還地時，固得一併請求亦妨害其所有權之使用該房屋第三人，自房屋遷出，然不得單獨或一併請求該使用房屋而間接使用土地之第三人返還土地（最高法院102年度台上字第232號判決參照）。經查，原告係主張系爭建物占用995及996土地，而系爭建物之事實上處分權人為陳志宏，詳如前述，則揆諸前開說明，原告提起本件訴訟請求拆屋還地，自僅能對陳志宏為之，先予敘明。
⒉關於原告主張系爭建物部分建在伊所有之995及996土地上
，占用如附圖所示Ａ（面積67.68平方公尺）、Ｂ（面積21.77平方公尺），面積合計89.45平方公尺等情，業據本院囑託新北市淡水地政事務所至現場測量屬實。雖陳志宏另辯以：陳昭宗及原告是先在分割前180-10土地上就地各自興建原告建物及系爭建物，並以共同壁相鄰。嗣雙方於66年10月間為分割土地時，以前開共同壁中心為地界分割。至原告所指重測結果，造成系爭建物占用995及996土地之情形，係當時土地分割因測量技術或錯誤所致云云。然查，房屋共同壁之目的乃在節省建築成本，尚不得以此推論相鄰房屋之所有人均已同意尊重現狀而有互不請求可能越界建築之情形。況系爭建物與原告建物均屬未經地政機關測量完成第一次登記（保存登記）之建物，亦即未有任何地籍或地政複丈資料可資比對，因此，無從單憑前開建物興建當時，雙方有同意以共同壁中心之坐落位置作為相鄰土地之界址。又查，陳志宏另聲請本院向新北市淡水地政事務所調取前開分割登記資料，欲以此證明陳昭宗及原告於66年10月間為分割土地，係以前開共同壁中心為地界分割。然上開分割登記資料，因已逾保存期限，業依檔案法相關規定辦理銷毀完竣（見兩造不爭執之事實㈤所示），亦無從認定陳昭宗及原告於66年10月間為分割土地，確實係以前開共同壁中心作為995、996土地及993、994土地之地界分割乙節為真，故陳志宏上開以前開情詞質疑新北市淡水地政事務所複丈成果圖之結果，尚無可採。故原告主張系爭建物部分建在995及996土地上，占用如附圖所示Ａ、Ｂ（面積合計89.45平方公尺），自屬有據。
⒊雖陳志宏又以如認995、996土地及993、994土地之地界
應如附圖即新北市淡水地政事務所之標示，但原告於提起本件訴訟前，從未提出異議，所為拆屋還地之請求，於法無據云云。經查，已登記不動產所有人之回復請求權，無民法第
125條消滅時效規定之適用，有司法院大法官會議釋字第10
7號解釋可參。復無證據證明原告於103年9月八里區土地重測前，已知悉995、996土地及993、994土地之地界位置，則原告於提起本件訴訟前，縱令未曾提出異議，均不妨害原告可以提起本件訴訟為拆屋還地之請求，故陳志宏辯稱原告拆屋還地之請求，於法無據云云，亦不足採。
⒋次按所有人對於無權占有其所有物者，得請求返還之；對於
妨害其所有權者，得請求除去之。民法第767條第1項前段及中段分別定有明文。而以無權占有為原因，請求返還所有物之訴，苟被告對於原告就其物有所有權之事實，已無爭執，而僅以非無權占有為抗辯者，被告應就其抗辯有如何權源占有之事實證明之。如不能證明，應認原告之請求為正當。又按分管契約，係共有人就共有物之使用、收益或管理方法所訂定之契約，而共有人請求分割共有物，應解為有終止分管契約之意思。經查，系爭建物確實有占用原告所有之995及996土地上，如附圖所示Ａ、Ｂ（面積合計89.45平方公尺）等情，已如前述。雖陳志宏另以65年間，共有人陳昭宗及原告經其他共有人同意，在分割前180-10土地上就地各自興建原告建物及系爭建物，共有人間應有分管之協議，伊並非無權占有云云置辯，揆諸前開說明，被告自應就有權占有系爭土地之事實負舉證責任。惟查，陳志宏迄未就存有分管契約乙節舉證以實以說，且縱分割前180-10土地之共有人間曾就分割前180-10土地存有分管契約，因原告所有之995及
996土地及陳志宏所有之993、994土地，均係由分割前180-10土地分割而來（見兩造不爭執之事實㈠所示），則於前開分割時，亦應解為共有人已終止原有之分管契約，故陳志宏此部分所辯，洵無足取。
⒌準此，陳志宏所為之舉證無法使本院形成，其有事實上處分
權之系爭建物係有合法權源占用995及996土地之確定心證。從而，原告主張系爭建物無權占有995及996土地上如附圖所示Ａ、Ｂ部分之建物（面積合計89.45平方公尺），已堪認定。原告依民法第767條第1項前段及中段規定，請求陳志宏將995及996土地上如附圖所示Ａ、Ｂ部分之建物（面積合計89.45平方公尺）拆除，將該部分土地返還予原告，自有理由。
㈢原告請求陳志宏給付於105年3月17日前5年相當於租金之
不當得利8萬7660元及自105年3月23日起算之法定遲延利息，以及自105年3月23日起至返還占用土地之日止，按年給付原告1萬7532元，為有理由。
⒈按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利
益，民法第179條前段定有明文。而無權占有他人土地興建房屋，因而獲有不當利益者，係該房屋之所有人或事實上處分權人，並非房屋之占有人，基地所有人亦係因該房屋之無權占有基地，而受有損害，尚與房屋占用人之占有房屋之間，並無直接因果關係存在，是基地所有人即無向房屋占用人請求給付相當於租金之不當得利之餘地，合先說明。
⒉次按無權占用他人之不動產，可能獲得相當於租金之利益，
為社會通常之觀念，而不動產所有人因此受有相當於租金之損害，自得依民法第179條前段之規定，請求相當於租金之不當得利。又相當於租金之不當得利金額之計算，土地法第97條第1項固規定：「城市地方房屋之租金，以不超過土地及其建築物申報總價額年息百分之十為限。」然該條關於約定最高租額之限制，僅限於城市地方供住宅使用之房屋有其適用，至城市地方供營業用之房屋，承租人得以營商而享受商業上之特殊利益，非一般供住宅用之房屋可比，所約定之租金，自不受土地法第97條規定之限制（最高法院94年度第
2次民事庭會議決議參照）。次按租金之請求權因5年間不行使而消滅，既為民法第126條所明定，則凡無法律上之原因，而獲得相當於租金之利益，致他人受損害時，如該他人之返還利益請求權，已逾租金短期消滅時效之期間，對於相當於已罹於消滅時效之租金之利益，即不得依不當得利之法則，請求返還（最高法院96年度台上字第2660號判決意旨參照）。準此，土地所有權人請求無權占有人給付相當於租金之不當得利，其請求權之時效期間，應適用民法第126條所定5年之短期時效。經查，陳志宏就原告請求起訴（就陳志宏部分之起訴，應以民事訴之追加狀繫屬本院之105年3月17日為據）前逾5年相當於租金之不當得利，已為時效抗辯。從而，原告請求陳志宏給付自民事訴之追加狀送達陳志宏之翌日（即105年3月23日）起至返還上開土地之日止，按年給付原告之不當得利，以及於起訴（即民事訴之追加狀繫屬本院之105年3月17日）前5年相當於租金之不當得利，均屬有據，至於原告請求105年3月17日前逾5年短期消滅時效之相當於租金之不當得利部分，自屬無據。次查，系爭建物目前一樓為經營咖啡簡餐使用，並由陳昭宗夫妻、陳志宏夫妻共同居住，已如前述（見兩造不爭執之事實㈣所示），堪認系爭建物非僅供住宅用之房屋，自不受土地法第97條規定之限制。另查，系爭建物位於新北市八里區，距離蘆洲捷運站，開車約15分鐘，至對岸淡水，搭船需10分鐘，995及996土地之申報地價均為：99年及102年為每平方公尺2160元，105年為每平方公尺2800元等情。本院審酌上情、系爭建物之位置、工商業繁榮程度，被告利用系爭建物之使用情形及所受利益等因素，認原告請求陳志宏給付之不當得利數額，如以占用面積、995及996土地105年申報地價年息百分七計算1年之不當得利即1萬7532元（89.45*2800*0.0
7＝17532，小數點下四捨五入）應屬適當。從而，原告依民法第179條前段規定，訴請陳志宏給付於105年3月17日前5年相當於租金之不當得利8萬7660元（17532*5＝8766
0）及自民事訴之追加狀送達陳志宏之翌日（即105年3月23日）起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，以及自105年3月23日起至返還占用土地之日止，按年給付原告1萬7532元，為有理由。
七、綜上所述，陳志宏有事實上處分權之系爭建物無權占有原告所有之995及996土地如附圖所示Ａ、Ｂ部分（面積合計89.45平方公尺），原告依民法第767條第1項前段及中段規定，請求陳志宏將995及996土地上如附圖所示Ａ、Ｂ部分之建物（面積合計89.45平方公尺）拆除，將該部分土地返還予原告，以及依民法第179條前段之規定，請求陳志宏給付於105年3月17日前5年相當於租金之不當得利8萬7660元及自民事訴之追加狀送達陳志宏之翌日（即105年3月23日）起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，以及自民事訴之追加狀送達陳志宏之翌日（即105年3月23日）起至返還占用土地之日止，按年給付原告1萬7532元，均有理由，應予准許。逾上開範圍之請求，為無理由，應予駁回。又原告及陳志宏均陳明願供擔保，請准宣告假執行或免為假執行。關於原告勝訴部分，經核均無不合，爰宣告各如主文所示之擔保金額，併予准許，至原告敗訴部分，其假執行之聲請，已失所附麗，應併予駁回之。又原告於同一訴訟程序提起訴訟，請求本院對於二被告中擇一而為原告勝訴之判決，因本院已擇一為原告勝訴之判決，其餘被告即陳昭宗部分即無庸判決，附此敘明。
八、據上論結，原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第79條、第390條第2項、第392條第2項，判決如主文。
中華民國105年4月12日
民事第一庭法官林政佑以上正本證明與原本無誤。
如對本判決上訴，應於判決送達後20日內向本院提出上訴狀；若委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費，否則本院得不命補正逕行駁回上訴。
中華民國105年4月12日
書記官羅伊安