臺灣高等法院高雄分院刑事裁定
114年度聲再字第6號
再審聲請人
即受判決人 李承駿
代理人 黃俊嘉 律師
上列聲請人因妨害秩序等案件，對於本院113年度上訴字第308號，中華民國113年8月21日第二審確定判決（臺灣橋頭地方法院112年度訴字第19號，起訴案號：臺灣橋頭地方檢察署111年度偵字第11397、11398、11704號、111年度少連偵字第94號），聲請再審，本院裁定如下：
主 文
再審之聲請駁回。
理 由
一、聲請意旨略以：再審聲請人即受判決人李承駿（下稱聲請人）依據刑事訴訟法第420條第1項第6款規定聲請再審，主張新證據如下：㈠原判決未實際調查燕巢果菜市場當下之往來攤商及民眾是否眾多，即逕以「往來攤商及民眾甚多，且持用球棒作為施暴工具，對往來公眾生命身體健康及公共秩序所生危險程度甚鉅」等語，依刑法第150條第2項對被告加重其刑，應有不當。故被告認為有調查新事實、新證據之必要性存在。燕巢果菜市場當下之往來攤商及民眾是否眾多，係法院於判決時存在但未即調查斟酌，亦未載明於判決理由，且足以動搖判決之結，請求依刑事訴訟法第435條第1項裁定准予再審。㈡原判決認聲請人構成刑法150條第2項，因聲請人持球棒施暴，對於往來公眾生命身體健康及公共秩序所生危險程度甚鉅。惟刑法第151條第2項為得加重事由，聲請人當時行為是在果菜市場裡面，原審認為當時是交通繁忙人數眾多，但從監視器看來，當時現場沒有交通繁忙或人車眾多、往來攤商眾多的情形，聲請人行為應該不會對公眾、交通造成具體重大危害，原審用150條第2項得加重而予以加重有過度評價的情形。並引用卷內現場監視錄影畫面為新證據等語。
二、按聲請再審，除有刑事訴訟法第426條第2項、第3項之情形外，由判決之原審法院管轄，此觀刑事訴訟法第426條規定甚明。所謂判決之原審法院，係指為實體判決之法院而言。又再審係為排除確定判決認定事實違誤所設之非常救濟制度；而有罪之判決確定後，為受判決人之利益聲請再審，其目的乃在推翻原確定判決認定之罪與刑，非以該案之罪刑全部為再審之標的不能克竟全功，是以再審程序之審判範圍自應包括該案之犯罪事實、罪名及刑。而在上訴權人依刑事訴訟法第348條第3項規定，明示僅就第一審判決之刑提起上訴，第二審為實體科刑判決確定之情形，雖未表明上訴之犯罪事實、罪名部分，不在第二審法院之審判範圍，惟因第二審應以第一審判決關於上開部分之認定為基礎，就經上訴之量刑部分予以審判有無違法或不當，且需待論罪及科刑均確定後始有執行力。是就該有罪判決聲請再審時，應以第二審法院為再審之管轄法院，及就第一、二審判決併為審查，否則無從達再審之目的（最高法院112年度台抗字第1219號刑事裁定參照）。本件聲請人因妨害秩序等，經第一審即臺灣橋頭地方法院以112年度訴字第19號判決（下稱第一審判決）論處意圖供行使之用而攜帶兇器在公眾得出入場所聚集三人以上下手實施強暴罪刑後，聲請人僅就第一審判決關於量刑部分上訴，經本院審理後，以113年度上訴字第308號刑事判決（下稱原確定判決）撤銷第一審判決關於宣告刑部分，量處聲請人有期徒刑8月，再經最高法院以113年度台上字第5203號刑事判決駁回聲請人在第三審之上訴而確定，聲請人以原確定判決有刑事訴訟法第420條第1項第6款所定情形，聲請再審。依上開說明，本院自有管轄權，合先敘明。
三、次按刑事訴訟法第420條第1項第6款規定：「有罪之判決確定後，因發現新事實或新證據，單獨或與先前之證據綜合判斷，足認受有罪判決之人應受無罪、免訴、免刑或輕於原判決所認罪名之判決者，為受判決人之利益，得聲請再審。」同條第3項規定：「第1項第6款之新事實或新證據，指判決確定前已存在或成立而未及調查斟酌，及判決確定後始存在或成立之事實、證據。」準此，依此原因聲請再審者，應提出具體之新事實或新證據，由法院單獨或綜合案內其他有利與不利之全部卷證，予以判斷，而非徒就卷內業已存在之資料，對於法院取捨證據之職權行使加以指摘；如提出或主張之新事實、新證據，單獨或與先前之證據綜合判斷，倘無法產生合理懷疑，不足以動搖原確定判決所認定之事實者，即無准予再審之餘地。又所稱應受輕於原判決所認罪名之判決者，條文既曰輕於原判決所認「罪名」，自與輕於原判決所宣告之「罪刑」有別，係指與原判決所認罪名比較，其法定刑較輕之相異罪名而言，至於宣告刑之輕重、緩刑與否，乃量刑問題，不在本款所謂罪名之內（最高法院113年度台抗字第393號刑事裁定參照）。
四、經查：
㈠對於有罪確定判決之救濟程序，依刑事訴訟法規定，有再審及非常上訴二種；前者係為救濟原確定判決認定事實錯誤，後者則為糾正原確定判決違背法令，二者迥然有別。為受判決人之利益聲請再審，必其聲請之理由合於刑事訴訟法第420條第1項第1款至第6款或第421條所定之情形，並依第429條規定，附具原判決之繕本及證據，提出於管轄法院，始得為之。至判決違背法令，係檢察官聲請最高檢察署檢察總長提起非常上訴之事由，並非當事人聲請再審之理由（最高法院98年度台抗字第632、776、819、820號裁定意旨參照）。聲請意旨關於指摘原確定判決「未調查」斟酌燕巢果菜市場當下之往來攤商及民眾是否眾多，亦「未載明於判決理由」等情，係屬原確定判決是否違背法令之範疇，與得為再審之理由不符，聲請人此部分聲請再審為不合法。
㈡犯刑法第150條第1項之在公共場所或公眾得出入之場所聚集三人以上實施強暴脅迫罪，而有下列情形之一者，得加重其刑至二分之一：一、意圖供行使之用而攜帶兇器或其他危險物品犯之；二、因而致生公眾或交通往來之危險，刑法第150條第2項定有明文。該規定係就犯罪類型變更之個別犯罪行為得裁量予以加重，成為另一獨立之罪名（尚非概括性之規定，即非所有罪名均一體適用），固然屬於刑法分則加重之性質，惟依上述條文規定係稱「得加重…」，而非「加重…」或「應加重…」，故刑法第150條第2項所列各款雖屬分則加重，惟其法律效果則採相對加重之立法例，亦即個案犯行於具有相對加重其刑事由之前提下，關於是否加重其刑，係法律授權事實審法院得自由裁量之事項。法院對於行為人所犯刑法第150條第2項第1款、第2款及第1項之行為，是否加重其刑，得依個案具體情況，考量當時客觀環境、犯罪情節、行為人涉案程度及所造成之危險影響程度等事項，綜合權衡考量是否有加重其刑之必要性（最高法院112年度台上字第4355號刑事判決參照）。第一審判決認定聲請人係犯刑法第150條第2項第1款、第1項後段意圖供行使之用而攜帶兇器在公眾得出入場所聚集三人以上下手實施強暴罪、同法第277條第1項傷害罪，為想像競合犯，而從一重對聲請人論以意圖供行使之用而攜帶兇器在公眾得出入場所聚集三人以上下手實施強暴罪。原確定判決認第一審判決依當時之情狀，「參酌被告3人（即聲請人及同案被告 李治宇 、 紀啟銘 ）僅因細故即糾眾尋釁，本案犯罪時間雖僅持續約3分鐘，然正值燕巢果菜市場營業時段，往來攤商及民眾甚多，且持用球棒作為施暴工具，對往來公眾生命身體健康及公共秩序所生危險程度甚鉅，認為原法定刑尚不足評價其等犯行，爰均依刑法第150條第2項前開規定，對被告3人加重其刑。經核尚無違誤。」（本院卷聲再卷第28頁）。本件再審聲請意旨對聲請人之罪名並無爭執，雖以卷內現場監視錄影畫面主張為新證據（本院聲再卷第58頁），主張當時現場沒有交通繁忙或人車眾多、往來攤商眾多的情形云云。然查，聲請意旨所主張之新證據即現場監視錄影畫面，業經第一審判決斟酌並於判決理由中引用（本院聲再卷第10頁第16、19至20行），非屬刑事訴訟法第420條第3項、第1項第6款之「新證據」；且聲請意旨所主張原確定判決依刑法第150條第2項規定對聲請人加重其刑，有過度評價的情形云云，係就法律授權事實審法院得自由裁量之事項，即是否加重其刑之量刑問題加以爭執，非屬刑事訴訟法第420條第1項第6款「應受輕於原判決所認定之罪名」，聲請人此部分聲請再審，亦不合法。
五、綜上所述，本件聲請人所舉聲請再審之理由，均與刑事訴訟法第420條第1項第6款之要件不合，且無從補正。從而，聲請人之再審聲請為不合法，應予駁回
據上論結，應依刑事訴訟法第433條前段，裁定如主文。
中 華 民 國 114 年 6 月 26 日
刑事第五庭 審判長法 官 簡志瑩
法 官 王俊彥
法 官 曾鈴媖
以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定應於送達後10日內向本院提出抗告狀。
中 華 民 國 114 年 6 月 26 日
書記官 陳憲修