臺灣高等法院高雄分院刑事判決
114年度上訴字第126號
上訴人
即被告 賴建宇
上列被告因妨害秩序等案件，不服臺灣屏東地方法院112年度訴字第574號，中華民國113年11月1日第一審判決（起訴案號：臺灣屏東地方檢察署111年度偵字第4347號、第4348號、第7596號、112年度偵字第6917號），就刑之部分提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、審理範圍
本件上訴人即被告賴建宇（下稱被告）提起上訴，於上訴狀及準備程序期日為陳述時，均已具體表明僅就原審判決關於科刑部分提起上訴（本院卷第35頁至第37頁、第160頁），依刑事訴訟法第348條第3項規定，本院審理範圍僅限於原判決之刑而不及其他部分。爰就其量刑所依附之犯罪事實、罪名及沒收之諭知等部分，均援用原審判決之認定。
二、被告上訴意旨
被告雖有法治觀念不足之處，惟被告自始坦承犯行，顯願為自己的錯承擔責任，深具悔意。被告施暴時間非長，且未實際持兇器施強暴，事後並已獲得被害人原諒，另被告並非累犯，無刑法反應力薄弱情事，犯罪情節及主觀惡性，與同案被告 謝文景 持兇器攻擊被害人成傷且傷勢非輕，並為累犯之情節相較，應屬輕微，原審仍量處與謝文景相同之刑，有違比例原則。原審量處被告有期徒刑8月，且未一併宣告緩刑，徒增被告因長期在監而更生絕望之心理影響，反而不利教化，有違平等原則及比例原則云云。
三、本院之判斷
㈠處斷刑之形成
⒈被告經原審判決認定之犯罪事實及罪名為刑法第150條第2項第1款、第1項後段之意圖供行使之用而攜帶兇器，在公共場所聚集三人以上首謀及下手實施強暴罪。同一行為所犯刑法第302條第1項剝奪他人行動自由罪部分，因相較於上開之罪為較輕之罪，依想像競合犯之例僅從重罪處斷。
⒉按犯刑法第150條第1項之在公共場所聚集三人以上實施強暴罪，而有下列情形之一者，得加重其刑至二分之一：一、意圖供行使之用而攜帶兇器或其他危險物品犯之。二、因而致生公眾或交通往來之危險，刑法第150條第2項定有明文。上開得加重條件，屬於相對加重條件，並非絕對應加重條件，是以，事實審法院應依個案具體情狀，考量當時客觀環境、犯罪情節及危險影響程度、被告涉案程度等事項，綜合權衡考量是否有加重其刑之必要性。原審判決因被告犯後坦承犯行，且被害人 鄭鈺翰 已撤回告訴，認為被害人已原諒被告，兼衡本案施暴對象之人數僅1人、於公共場所施暴之時間非長、衝突所生危害已破壞公共秩序及社會安寧，但程度非鉅等情，認以未加重前之法定刑已足以充分評價被告之犯行為適當，乃未依上開規定加重其刑，固非無據。
⒊惟查，被害人於偵查中雖無條件與其他共同被告 袁鵬凱 成立和解並簽立和解書（偵卷㈢第161頁），並因撤回對該名共同被告之傷害告訴（偵卷㈢第163頁），依刑事訴訟法第239條規定，對被告賴建宇亦發生撤回告訴之效力（偵卷㈢第161頁至第163頁）。嗣被害人於本院審理時，經本院因被告聲請安排調解而先行徵詢其意願時，既已明確表示無意願與被告調解之旨，有公務電話紀錄1份在卷可憑（本院卷第167頁），客觀上是否果如原判決所稱，認為有原諒被告之意，並可據此為有利被告裁量之事實依據，尚非無疑，然本件既為被告單方上訴而未據檢察官上訴，本院基於刑事訴訟法第370條第1項前段關於不利益變更禁止原則之規定，仍不予加重。
㈡宣告刑之形成
按刑罰之量定，為法院之職權，倘法院已審酌刑法第57條各款所列情狀，而所量定之刑並未逾越法定刑範圍，亦無顯然失當情形，自不得任意指為違法。原審判決對被告量刑，係以行為人之責任為基礎，審酌被告因同案被告袁鵬凱（原審判決確定）與被害人有紛爭，竟受袁鵬凱邀集到場實施強暴脅迫行為，並積極下手實施，侵擾公眾安全及秩序安寧，且危害社會公共秩序，實應予以非難，另衡以被告有違反洗錢防制法前科之素行，惟念其犯後坦承犯行，兼衡被告之犯罪動機、參與程度、首從之別、目的、手段，及自承之智識程度、家庭生活及經濟狀況等一切情狀，量處有期徒刑8月。本院經核原判決就量刑裁量之行使，尚無違反比例原則、罪刑相當原則，並無不合。被告於上訴意旨雖攀比共同被告之情節，指摘原判決量刑過重云云。惟不同行為人之具體犯行情節、個人屬性等科刑事由俱異，亦無從任意比附援引其他同案被告量刑結果指摘刑之量定違法。原判決對於被告為量刑，既已詳述其裁量所依據之各項量刑有利或不利之因素，於法並無不合，已如前述，被告據此指摘原判決量刑不當，顯無可採。至於被告另以其犯後均坦承犯行及其他情節為由，請求從輕量刑，然其所指諸節，均已經原審判決於量刑時審酌，並未脫漏，是被告此部分所辯，亦無可取，自不待言。
四、上訴論斷
原審判決就被告犯行所為之科刑，經核均無不當，堪稱妥適。被告上訴指摘原判決之量刑不當而請求撤銷改判，即無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官鍾佩宇提起公訴，檢察官李廷輝到庭執行職務。
中 華 民 國 114 年 6 月 24 日
刑事第八庭 審判長法 官 陳中和
法 官 林柏壽
法 官 陳松檀
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 114 年 6 月 24 日
書記官 楊馥華