臺灣嘉義地方法院民事判決
112年度嘉簡字第632號
原告 陳信志
訴訟代理人 嚴庚辰 律師
許嘉樺 律師
被告 謝繡 如
訴訟代理人 呂維凱 律師
被告 韓鳳天
受告知人 陳桂芬
代理人 蔡牧城 律師
李政昌 律師
受告知人 賴進芳
上列當事人間確認通行權存在事件，本院於民國113年7月23日言詞辯論終結，判決如下：
主文
確認原告對兩造所共有坐落嘉義縣○○鄉○○段0地號土地上如附圖二即嘉義縣水上地政事務所113年6月3日土地複丈成果圖所示編號E2部分面積161.68平方公尺之土地，有通行權存在。
被告就前項通行權範圍內應容忍原告於前開土地上鋪設柏油道路並應容忍原告通行，不得有設置障礙物或其他妨礙原告通行出入之行為。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者，非為訴之變更或追加。民事訴訟法第256條定有明文。經查，原告起訴時，以嘉義縣○○鄉○○段○○○○○段○0地號土地（以下簡稱8地號土地）之共有人身分，訴之聲明為：㈠確認原告對被告所有坐落嘉義縣○○鄉○○段○○○○○段○0地號土地如附圖所示部分（實際使用面積依地政機關複丈後為準），有通行權存在。㈡被告就前項通行權範圍內應容忍原告通行，不得有設置障礙物或其他妨礙原告通行出入之行為。嗣於民國112年9月23日提出民事更正聲明暨準備狀變更聲明為：㈠確認原告對被告所共有坐落8地號土地面積181.35平方公尺，如嘉義縣水上地政事務所112年8月18日土地複丈成果圖（下稱附圖一）所示E部分，有通行權存在。㈡被告就前項通行權範圍內應容忍原告於前開土地上鋪設柏油道路並應容忍原告通行，不得有設置障礙物或其他妨礙原告通行出入之行為（本院卷一第243頁）。嗣於113年6月20日提出民事更正聲明㈠狀變更聲明為：如下述之訴之聲明：㈠確認原告對被告所共有坐落8地號土地，如嘉義縣水上地政事務所113年6月3日土地複丈成果圖（下稱附圖二）所示E1部分面積195.58平方公尺之土地，有通行權存在。㈡被告就前項通行權範圍內應容忍原告於前開土地上鋪設柏油道路並應容忍原告通行，不得有設置障礙物或其他妨礙原告通行出入之行為（本院卷二第3頁）。核原告所為訴之變更，非屬變更訴訟標的，僅係依附圖之測量結果所為補充及更正事實上之陳述，非為訴之變更或追加，合先敘明。
二、次按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言（最高法院52年台上字第1240號判決意旨參照）。原告主張兩造共有8地號土地上有分管契約存在，原告之分管位置需通行兩造共有之8地號土地上如附圖二所示編號E1部分面積195.58平方公尺之土地以到達公路，此為被告等所否認，則原告得否通行兩造共有之8地號土地之法律上關係即屬不明確，原告在法律上之地位自有不安狀態存在，且此種不安之狀態能以確認判決除去，堪認原告提起本件訴訟有確認利益。
三、被告韓鳳天經合法通知，未於最後言詞辯論期日到場，且於民事訴訟法第386條所列各款情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
貳、實體方面：
一、原告主張：原告與被告 謝繡如 （原告舅媽）、被告韓鳳天、被告魏茂華共有8地號土地，8地號土地為農牧用地無法分割，兩造間達成分管協議。被告謝繡如將8地號土地特定位置如手繪規劃圖（內容如原證2與附件5，下稱手繪規劃圖）所示E部分土地以10萬元出售予原告母親、F部分土地出售予被告魏茂華、G部分出予被告韓鳳天，被告謝繡如分管其他部分土地，原告母親約於84年間按照購買8地號土地之位置建造如附圖一甲房屋即門牌號碼中埔鄉中埔村坪頂1之2號鋼鐵造房屋居住迄今，雙方成立默示分管契約。被告謝繡如於89年9月將原告母親購買之持分移轉登記至原告名下，原告房屋因考量坐落方向位置，故現有持分、建物位置與手繪規劃圖有差異，但建物面積比實際持份小，原告母親自84年即建造房屋居住，被告等均未要求原告拆屋還地，應已成立默示分管契約。惟目前原告所分管之土地位置並無可供進出之通路，現行柏油道路經7地號土地所有人陳桂芬設置標語並增建地上物禁止原告通行，被告謝繡如在其所分管之土地上種植栗子樹，並設置鐵皮圍籬，原告只能將車輛停於外面道路後再步行返家，已影響原告通行權益。原告因默示分管8地號土地之位置無法通達公路，參照最高法院82年度台上字第580號判決意旨，本件兩造間因默示分管致原告分管位置之土地不通公路，原告得類推適用民法第787條及第789條第1項規定，請求通行與被告共有之土地以至公路。為此，爰類推適用民法第787條及第789條規定，請求確認原告就兩造所共有如附圖二所示編號E1部分面積195.58平方公尺之土地有通行權存在，且被告應容忍原告通行不得有妨礙原告通行出入之行為。並聲明：㈠確認原告對兩造所共有坐落8地號土地如附圖二所示E1部分面積195.58平方公尺之土地，有通行權存在。㈡被告就前項通行權範圍內應容忍原告於前開土地上鋪設柏油道路並應容忍原告通行，不得有設置障礙物或其他妨礙原告通行出入之行為。
二、被告方面：
㈠被告謝繡如：
⒈8地號土地為共有地，若有通行計畫，依法應先由共有人為分館協議，若協議不成，應為共有物分割為道路設置方案。原告主張兩造有分管契約，被告予以否認，應由原告負擔舉證責任。本件原告提出之分管契約相關證據，僅原證2、附件5之手繪圖，惟經比對該手繪圖與地政機關描緣之現況房屋圖，可以發現前者係將8地號土地右下方區塊以水平方式劃分爲十個部分，甚至包含7地號之區域亦列入劃分，後者即地政機關描繪之現況圖，則僅由原告、被告魏茂華占用乙、丙部分，係以垂直方式並列，面積亦與該圖不一致，倘兩造有成立分管契約，而繪圖不精，應僅有比例上之出入，而不至於連使用範圍之朝向均有不同。本件原告所提原證2與使用現況已有不符，無法證明當事人意思表示內容為何，無從成立分管契約。又參照臺灣高等法院臺南分院108年度重上字第2號民事判決意旨，原告並未就「8地號土地共有人均已就共有土地劃定使用範圍、就其他共有人各自占有管領之部分未予干涉、單純沉默未為制止」舉證以實其說，無從認有默示分管契約存在。原告起訴所援引之最高法院82年台上580號判決係以有「明示」分管契約存在、不能分割為前提，惟本件並無明示分管契約存在，亦有變價分割之可能，故無從比附援引。
⒉兩造共有之8地號土地並非袋地，沿同段5、6、7地號土地側邊有一筆直之現況約3米寬柏油道路可供通行，依農林航空測量所之放大航空照片可證該道路自90年以來即供公眾通行達20年以上從未中斷，且地主未曾異議，依司法院釋字第400號解釋意旨係既成道路，故8地號土地與公路有適宜聯絡，並非袋地，7地號土地所有人陳桂芬自陳購買土地當時現況柏油道路即已存在，自不得於購買後阻擋他人通行既成道路，違反誠信原則。
⒊本件縱有成立默示分管契約（假設語氣），該默示分管契約應包含原告經由現況道路通行至其分管範圍，嗣因7地號土地興建房屋而道路現況已變更致無法通行至公路，應屬於民法第225條第1項、第266條第1項不可歸責於雙方之事由，致默示分管契約無從實現之給付不能，分管契約當然歸於無效，應有各共有人協議重新訂立分管契約，縱認未達給付不能程度，亦應是默示分管契約是否因情勢變更而難以繼續之情形，原告應依民法第820條第3項規定聲請變更分管契約，而非主張通行權。退步言之，倘分管協議不成，應為分割方案規劃道路，或依民法第824條訴請共有土地分割，原告應先循共有物分割，而非先就共有土地為利己道路設置。原告在共有土地上興建建物違法占用，原應先返還土地與全體共有人，卻反因出入不便，即起訴要求全體共有人另行提供共有土地做為通行之用，原告此舉有違民法第148條誠實信用原則及構成權利濫用，不得向被告主張通行權。原告所引之最高法院82年台上字第580號判決僅適用於明示分管契約存在不能分割為前提，本件並無明示分管契約，亦可變價分割，無從比附援引。縱認本件事實可援引上開最高法院判決，原告應給予被告相當補償。
⒋本件為農牧用地，不能興建住宅，在農業用地上設置私設通路不符合農業用地作農業使用之認定，與農業用地興建農舍辦法第2條第1項第5款農業用地應確供農業使用規定不符，自不得聲請為通行權。退步言，若為分管契約或袋地通行權疑義，本件被告謝繡如已依民法第820條、土地法第34-1條約定分管使用方法，並以存證信函告知其他共有人，以現有鋪設柏油路面供共有人進出通行使用，期間1年，若有向第三人林地通行需要，請自行與鄰地協調或爭訟，故本件已有新通行方式之分管協議，原告應受該分管協議之拘束，不能由法院判決，而無本案訴訟之必要等語，資為抗辯。並答辯聲明：請求駁回原告之訴。
㈡被告魏茂華表示：被告之中埔鄉中埔村坪頂1-2號房屋即附圖一乙房屋與原告之附圖一甲房屋相連，被告母親 魏張 安心於60幾年向被告謝繡如購買8地號土地特定位置，如手繪規劃圖E、F位置是賣給被告母親 魏張安心 及原告母親 張秀鳳 ，分得何位置被告不確定，被告母親魏張安心與原告母親張秀鳳同時興建附圖一乙、甲房屋，被告謝繡如說附圖一甲、乙房屋是違章建築，被告覺得很莫名其妙，當時購地時，被告謝繡如有表明會變更為建地，結果都沒有做到。與原告有共同之通行需求。希望有一個通行權就好等語。
㈢被告韓鳳天未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作任何說明或陳述。
三、受告知人方面：
㈠受告知人陳桂芬表示：
⒈7與8地號土地（即重測前126-11、126-10地號）均分割自重測前126-9地號土地，當時地主被告謝繡如先於82年12月13日自重測前126-9號土地（82年12月16日以前記載地目仍為「旱」）分割出126-10地號土地（即8地號土地），再於82年12月16日將重測前126-9號（即7地號土地）變更為「建地」後出售他人。受告知人陳桂芬於111年4月12日購得7地號土地時即為建地。被告謝繡如辯稱7地號土地之側邊或部分土地為既成道路云云，惟依上揭地目變更過程，可知被告謝繡如亦無將7地號土地充作通路之意，否則何須將土地變更為建地後出售他人。7地號土地屬私人土地，非供眾人使用通行之巷道，受告知人陳桂芬從事檳榔採集批發工作，土地上2層樓房屋之1樓為工作區域，2樓為員工宿舍，採收後檳榔菁仔進行剪籽、分樣、包裝、儲放，時常需使用1樓屋內及屋外土地始能作業，本件訴訟前中埔村村長 游淑貞 於111年到場排解糾紛，亦表示7地號土地並非道路，村長已長久居住於本地，對於村內土地使用狀況甚為明暸，足徵7地號土地顯非具有公用地役權關係之既成巷道，被告謝繡如之抗辯不可採。依90年5月23日航照圖，7地號土地草木叢生未供通行、未鋪設柏油，92年7月19日航照圖仍有樹木及雜草，亦無供通行及鋪設柏油，99年1月10日航照圖才顯示出鋪設柏油之情形。被告謝繡如提出航照圖，指稱7地號土地係既成道路供不特定民眾通行數十年，顯與事實不符。
⒉原告、被告魏茂華居住於門牌號碼中埔鄉中埔村坪頂1之2號建物即附圖一甲、乙房屋，屋前有一新鋪水泥痕跡之矩形空地，8地號土地各共有人占用位置除原告、被告魏茂華、被告韓鳳天等3人占用區域有房屋、水泥地面外，其餘區域均為雜草叢生之農地，地貌明顯不同，交界處並設有水泥柱及附掛鐵絲網作區隔，亦有埋設界釘為標示區分。比對實際使用位置與依國土測繪圖資服務雲面積量測之結果，實際占有面積、區域，與應有部分換算大致符合，可見確實8地號土地共有人間均在其依應有部分得享有之換算面積使用，如無分管協議，被告謝繡如為何將其應有持分之部分以埋設界釘、水泥柱及附掛鐵絲網圍起，作為使用範圍之區隔。何況被告謝繡如與共有人亦具親屬關係，共有人彼此間各自管領使用長期以來均毫無任何異議，故8地號土地上有分管協議存在。
⒊受告知人陳桂芬之房屋1樓為工作區域，人員進出頻繁，2樓則為員工宿舍，隔間部分乃係鋼構造，車輛通過時之震動使建物形成共振，整體房屋內部將隨之產生劇烈震動及噪音，長期下來勢必加劇結構元件及鋼構材料之疲勞程度，減損建物整體耐久性及性能及增加建物損壞風險，不規律之噪音及震動更將導致居住在内的員工產生身體不適及精神損耗，嚴重侵害建物安全性、使用性及居住使用之利益，僅能透過拆除再以鋼筋混凝土材料重建，或加裝價格高昂系統，始能避免上述危害。又依附圖ㄧ所示編號C土地，寬度只有2.4公尺，車輛經過容易因寬度過窄而擦撞，恐因行車糾紛而有再起爭端之可能，且若原告因此不甚損及兩側之房屋牆壁、柱體、電線、排水管，亦將嚴重影響房屋之結構安全及所需電力、排水功能，勢必以補強措施加強結構安全並重新配置電線線路、排水設備，依現今工資及物料價估算，耗費難以估計，故原告要通行7地號土地在客觀上有困難，更造成受告知人房屋價值減損，何況7、8地號土地公告現值分別為每平方公尺1,500元、473元，二者價值差距甚大，反之，原告如通行附圖一所示編號E部分之土地，該通行路線上無任何地上物，僅有幾棵樹及雜草，行走該通路始係對周圍土地損害最小之通行方式。
㈡受告知人呂當發表示：我共有之5、6地號土地有鄰路，本案和我無關，因土地是與別人共有，如通行路線有用到我的土地，我不能表示同意。
㈢受告知人賴進芳未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作任何說明或陳述。
四、本院之判斷：
㈠按土地因與公路無適宜之聯絡，致不能為通常之使用者，土地所有人得通行周圍地以至公路；前項情形，有通行權人，應於通行之必要範圍內，擇其周圍地損害最少之處所及方法為之，民法第787條第1項前段、第2項分別定有明文。立法意旨在於調和土地相鄰之關係，以全其土地之利用，故明定周圍地所有人負有容忍通行之義務；而是否與公路無適宜之聯絡致不能為通常之使用，應依其現在使用之方法判斷之；另是否為通常使用所必要，除須斟酌土地之位置、地勢及面積外，尚應考量其用途及實際使用情形定之；道路之寬度如何，亦應按相關土地及四周環境之現況、目前社會繁榮之情形、交通運輸、現代生活之需要、通行必要地通常使用所必要及通行地所受損害之情形等定之。按民法創設鄰地通行權之目的，原為發揮袋地之利用價值，使地盡其利，以增進社會經濟之公益，是以袋地無論由所有人或其他利用權人使用，周圍地之所有人及其他利用權人均有容忍其通行之義務。民法第787條規定土地所有人鄰地通行權，依同法第800條之1之規定準用於地上權人、農育權人、不動產役權人、典權人、承租人、其他土地、建築物或其他工作物利用人準用之，而該等不動產物權人與土地所有人間，不外本此立法意旨所為一部分例示性質之規定而已，要非表示於上開例示以外其他土地利用權人間即無相互通行鄰地之必要，而有意不予規定。從而鄰地通行權，除上述法律已明定適用或準用之情形外，於其他土地利用權人相互間，亦應援用「相類似案件，應為相同之處理」之法理，為之補充解釋，以求貫徹（最高法院82年度台上字第580號判決意旨參照）。
㈡原告主張8地號土地為兩造共有，因屬農牧用地無法分割，兩造間成立分管契約，約定由原告占有使用特定位置如附圖一所示甲房屋坐落部分之土地，該特定位置與公路並無適宜之聯絡等情，業據其提出8地號土地之地籍圖謄本、土地登記第一類謄本及共有土地分管圖為證（本院卷一第11至15頁），經查：
⒈該共有土地分管圖，原告於113年2月22日言詞辯論期日提出原本，經本院當庭勘驗共有4張，有藍色原子筆註明各區塊之面積、價金等字跡，紙張泛黃陳舊（本院卷一第416、422至434頁），應堪信為真正，可見該圖面所劃分區塊位置及註記內容均有重複、相同之處，應係以此作為土地分配之圖面基礎資料，又被告謝繡如於89年間依當時耕地得移轉為共有之法令，於89年8月28日將8地號土地應有部分286/10000（換算面積約246.90平方公尺）以買賣為原因移轉登記予原告，有原告 陳報 之買賣所有權契約為憑（本院卷一第247頁），並有嘉義縣水上地政事務所113年1月5日嘉上地登字第1120009654號函文可參（本院卷一第384頁），足認原告向被告謝繡如買賣8地號土地之一部分土地，因土地無法分割，嗣由被告謝繡如辦理土地應有部分所有權移轉登記予原告之事實。
⒉參諸8地號土地之現況，大部分土地種植栗子樹及長雜草，周圍有數棵檳榔樹，另有兩間相連一樓半鐵皮加蓋建物分別為如附圖一所示甲房屋、乙房屋，由原告、被告魏茂華分別居住使用，門牌號碼為「中埔鄉中埔村坪頂1之2號」，建物前方為水泥空地，可連接現況柏油鋪面道路。另於7地號土地上有受告知人陳桂芬所有門牌號碼「中埔鄉中埔村坪頂1之2號」二樓水泥磚造建物，旁有一現況柏油道路，寬度約2.2至2.9米間，通往嘉135縣道，路旁置物籃懸掛「私人土地禁止通行，限期111年12月31日」紙張等情，經本院會同兩造及地政機關人員於112年6月30日勘驗現場屬實，此有本院勘驗筆錄、原告陳報之履勘現場照片及嘉義縣水上地政事務所112年8月21日嘉上地測字第1120006159號檢送附圖一之土地複丈成果圖存卷可參（本院卷一第159至163、159至203、215至217頁）。足認原告甲房屋坐落位置之土地並未臨接對外道路。
⒊再依房屋稅籍資料以觀，附圖一所示甲房屋（稅籍編號00000000000），起課年月為84年4月，總面積為141.2平方公尺，原始納稅義務人為 陳鈴昌 ，於92年10月28日以買賣為原因異動登記為 彭寶逸 ，於95年12月1日以贈與為原因異動登記為原告，附圖一所示乙房屋（稅籍編號00000000000），起課年月為84年4月，總面積為141.2平方公尺，原始納稅義務人為魏張安心，於92年4月15日以繼承為原因異動登記為 魏旭廣 ，於95年2月16日以贈與為原因異動登記為 魏本帝 ，有嘉義縣財政稅務局112年12月12日嘉縣財稅房字第1120130985號函送上開房屋自67年10月起至112年12月12日止之房屋稅籍異動資料表、平面圖及課稅明細資料在卷可佐（本院卷一第321至333頁）。並據被告魏茂華接受當事人訊問證稱：家母魏張安心於60幾年向被告謝繡如以價金10萬元購買土地，當時因為謝繡如配偶就是我舅舅 張明農 希望兄弟姊妹能共同居住，分成一塊塊，再出售給兄弟姊妹，於89年9月26日才辦理分割登記，如手繪規劃圖E、F位置是賣給我母親魏張安心及原告母親張秀鳳，分得何位置我不確定，家父魏旭廣於84年退休，於83年中與原告媽媽張秀鳳共同起造現在的中鄉中埔村1-2號房屋（即附圖一甲、乙房屋），各自出資興建，都有居住在那裏。其餘部分土地被告謝繡如種植栗子樹，會定期至現場整理照顧。家母跟原告媽媽張秀鳳蓋房子時被告謝繡如都知情，沒有阻擋蓋房子。被告謝繡如於96年先做鑑界才種栗子樹，是依照當時我們分配的土地來做鑑界，原本種檳榔，是把檳榔樹砍掉後才種植栗子樹。家父跟家母魏張安心從84年住到86年，我95年至110年居住，於110年辦理繼承登記，我住在1-2號房屋時進出是走現況柏油道路，後來7地號土地連同地上倉庫被法拍，法拍的人往上增建，將柏油道路再加蓋完成等語（本院卷ㄧ第407至413頁）。是原告所有甲房屋、被告魏茂華所有乙房屋自84年間在共有之8地號土地興造完成至今，堪認原告主張兩造間成立分管契約，就8地號土地各自管理使用，應足採信。被告謝繡如聲請傳喚之證人即被告謝繡如之子 張煜彬 雖證稱10年前回來8地號土地耕種時，看到兩棟鐵皮屋，地面鋪的是水泥地，我母親謝繡如不知道，當時不同意他們蓋等語（本院卷第414至415頁），但被告謝繡如身為8地號土地共有人，對於歷年來土地使用現況及其他共有人在土地特定部分興建建物豈可能毫不知情？且被告謝繡如更於89年間移轉土地應有部分予原告，當時亦未為任何異議，是證人張煜彬所述有違常情，不足採信。
⒋基上，原告主張因兩造間分管契約，原告所分管之甲房屋所坐落之8地號土地位置並未鄰接對外道路，與公路無適宜之聯絡，乃屬袋地，而有通行兩造共有之8地號土地連接至公路之必要，核屬有據。
㈢按有通行權人，應於通行必要之範圍內，擇其周圍地損害最小之處所及方法為之，民法第787條第2項前段定有明文。而鄰地通行權為鄰地所有權之擴張，其目的在解決與公路無適宜聯絡之土地之通行問題，惟該通行權之範圍，於具備必要性程度外，應選擇對周圍地損害最少之處所及方法為之。原告與被告就8地號土地成立分管契約，已如前述，原告占有使用之8地號土地位置，並未臨嘉135鄉道，並無對外聯絡道路而類似袋地，已如前述，參照民法第789條第1項規定，原告所分管之甲房屋位置及周圍空地，屬於袋地，兩造間分管契約，致使原告分管之甲房屋位置及周圍土地不通於公路，與民法第789條第1項所定因土地一部分分割致有不通於公路之土地者相類似，揆諸前開說明，原告主張類推適用民法第787條及第789條第1項規定，即通行兩造共有8地號土地之最小侵害處所，以連接對外道路，即屬有據。而原告主張之附圖二所示編號E1之通行權方案，係沿被告謝繡如就8地號土地所分管之土地與7地號土地、5地號土地之邊界處，路面寬度3公尺，轉彎寬度達5公尺，本院審酌附圖二所示編號E2之通行權方案，與E1之通行權方案路徑相同，路面寬度4公尺，此寬度當可供原告居住時通行使用，一般小客貨車輛通行無礙，並有足夠轉彎半徑空間。且通行範圍一部分已鋪設柏油道路，一部分為樹木與雜草（本院卷第131頁），不致於有拆除地上現存建物之虞，該方案應屬於對周圍地損害最少之處所及方法，是以原告本於袋地通行權之法律關係，請求確認兩造所共有8地號土地上如附圖二所示編號E2之通行權方案，有通行權存在，應予准許。
㈣被告謝繡如雖辯稱兩造並未成立分管契約。按共有物分管之約定，不以訂立書面為要件，倘共有人間實際上劃定使用範圍，對各自占有管領之部分，互相容忍，對於他共有人使用、收益，各自占有之土地，未予干涉，已歷有年所，即非不得認有默示分管契約之存在（最高法院83年度台上字第1377號判決意旨參照）。再所謂默示同意，除表意人之舉動或其他情事，足以間接推知其有承諾之效果意思者外，倘單純之沈默，依交易上之慣例或特定人間之特別情事，在一般社會之通念，可認為有一定之意思表示者，亦非不得謂為默示之意思表示。被告謝繡如否認兩造有分管契約存在，原告所提出之手寫規劃圖，與地政機關製作之附圖所測繪之現況房屋位置及朝向不一致，無從證明有分管契約存在云云，本件依據土地使用現況、房屋稅籍資料及證人魏茂華之證述，已可顯見系爭土地雖然無明白約定分管協議之書面，然已經實際上劃定使用的範圍，共有人間對各自占有管領之部分，也互相容忍，對於他共有人使用、收益及各自占有之土地，未予干涉，已經歷有長達數十年時間之久，應可認為就系爭土地已經有默示同意分管之事實存在。被告謝繡如此部分辯解，難以採取。被告謝繡如雖又辯稱現況柏油道路為既成道路，原告所分管位置並非與公路無適宜聯絡之袋地云云，惟被告謝繡如將8地號土地分割出7地號土地，並出售予第三人，嗣受告知人陳桂芬輾轉取得7地號土地所有權，受告知人陳桂芬於所有土地上保留現況柏油道路作為通路通往縣道，附近居民縱有順便利用該處通行之情形，亦僅因受告知人陳桂芬供自己及家人通行所致，尚難謂已成為公眾通行之既成道路。受告知人陳桂芬另行增建地上物，係在私人土地上為使用收益處分行為，難謂有何權利濫用或違反誠信原則可言。是應認原告占有使用8地號土地之分管位置仍屬於袋地。被告謝繡如雖又辯稱原告應先訴請共有物分割云云，惟查，8地號土地為山坡地保育區之農牧用地，因不符合農業發展條例第16條規定，而不得辦理原物分割。原告有無基於共有人身分訴請共有物分割應屬個人行使權利之自由，並非本案確認通行權訴訟之前提要件，被告謝繡如此部分辯解，難以憑採。被告謝繡如雖又辯稱系爭分管契約已因7地號土地興建地上物而歸於無效，應重新訂立分管協議云云，惟8地號土地分管契約之效力是否存續與7地號土地利用方式間並無必然關係，被告謝繡如此部分辯解，亦難認可採。被告謝繡如雖又辯稱已依民法第820條規定成立新分管協議，以現有既成鋪設柏油道路供共有人進出使用，惟所稱之分管協議，現況之8地號土地之柏油道路，因7地號土地興建地上物，已無法直接通往對外聯絡之公路，是被告謝繡如所稱之新分管協議，仍無解於原告於8地號土地上所分管之甲房屋座落土地為袋地之性質。被告謝繡如此部分辯解，亦非可採。
㈤末按民法創設鄰地通行權，原為發揮袋地之利用價值，使地盡其利，增進社會經濟，是以袋地無論由所有人或其他利用權人使用，周圍地之所有人及其他利用權人均有容忍之義務（最高法院82年度台上字第580號裁判意旨參照）。又按所有權人對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第767條第1項中段著有規定，鄰地通行權，乃土地所有人所有權之擴張，通行地所有人及其他占有人，如有阻止或妨害之行為，通行權人得依據民法第767條物上請求權之規定，請求予以禁止或排除。本件原告經確認就上開土地範圍內有通行權存在，已如前述，而通行之範圍尚有被告謝繡如種植之栗子樹等地上物存在，則原告依民法第787條規定，本於相鄰關係通行權之作用，請求被告應容忍原告於上開通行範圍鋪設柏油道路並應容忍原告通行，不得有設置障礙物或其他妨礙原告通行出入之行為，亦屬有據。
五、綜上所述，原告主張類推適用民法第787條第1項及第789條規定，請求確認被告就8地號土地如附圖二所示編號E2部分面積161.68平方公尺之土地有通行權存在，並請求被告應容忍原告在前開通行範圍鋪設柏油道路並應容忍原告通行，不得有設置障礙物或其他妨礙原告通行出入之行為，為有理由，應予准許。至原告其餘請求，則為無理由，應予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據，經
本院審酌後，認均於判決結果不生影響，爰不逐一論述，附此敘明。
七、末按敗訴人之行為，按當時之訴訟程度，為伸張或防衛權利所必要者所生之費用，法院得酌量情形，命勝訴之當事人負擔其全部或一部，民事訴訟法第81條第2款定有明文。本院考量原告欲通行兩造共有之土地，被告為防衛其財產權而不同意原告之請求，所為訴訟行為應在防衛其權利所必要之範圍，並衡量原告因本件勝訴所得之利益，若令提供共有土地讓原告通行之被告再行負擔費用，恐非事理之平，爰依上開規定，命勝訴之原告負擔全部訴訟費用，判決如主文第3項所示。
中 華 民 國 113 年 7 月 31 日
臺灣嘉義地方法院嘉義簡易庭
法官羅紫庭
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本庭（嘉義市文化路
308之1號）提出上訴狀（均須按他造當事人之人數附繕本）。如
委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 113 年 7 月 31 日
書記官江柏翰
附圖一：嘉義縣水上地政事務所112年8月18日土地複丈成果圖。
附圖二：嘉義縣水上地政事務所113年6月3日土地複丈成果圖。