裁判字號：臺灣臺南地方法院103年簡上字第115號民事判決
裁判日期：民國103年11月26日
裁判案由：分配表異議之訴
臺灣臺南地方法院民事判決103年度簡上字第115號上訴人 柯芊卉 （原名 柯素蓮 ）訴訟代理人 江順雄 律師被上訴人元大商業銀行股份有限公司法定代理人 王榮周 訴訟代理人 王儀鳳 上列當事人間請求分配表異議之訴事件，上訴人對於中華民國103年4月28日本院新市簡易庭103年度新簡字第25號第一審判決提起上訴，經本院於民國103年11月12日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人於原審起訴及於本院主張：
(一)被上訴人與訴外人即債務人 李長 要間請求清償消費款強制執行事件，經本院民事執行處以102年度司執字第50596號強制執行事件（下稱系爭執行事件）受理拍定在案，且已就本件執行拍賣所得金額作成分配表，並訂於民國102年12月31日實施分配。惟被上訴人檢視該次分配表後，對分配表所列第一順位抵押權人即上訴人之抵押債權之存在及數額俱有爭執，被上訴人已依強制執行法第39條第1項之規定對該分配表聲明異議，並於103年1月6日受本院民事執行處通知後，依法提起本件分配表異議之訴。
(二)系爭執行事件執行之標的物即 李長要 所有坐落臺南市○○區○○段○○○○號土地（下稱系爭土地），固由上訴人於93年8月30日設定第一順位最高限額抵押權新臺幣（下同）500,000元，存續期間自93年8月27日起至98年8月27日止（下稱系爭最高限額抵押權），然其清償日期距今已逾4年，上訴人既為第一順位抵押權人，苟有可優先受償之抵押債權存在，理當儘速聲請拍賣抵押物以求償，且本件拍賣標的物為土地，並非房屋，又拍賣公告亦顯示系爭土地上之房屋為飼養禽畜用，非李長要所有，並無執行後將致李長要流落街頭情事發生，惟上訴人長達4年期間竟未曾進行任何訴追程序，顯與一般經驗法則有違。
(三)本件上訴人雖辯稱系爭最高限額抵押權係為擔保訴外人 柯素珠 之借款債權等語，惟上訴人所提匯款單上之匯款人為訴外人 柯蕭金辣 ，收款人為訴外人 李文進 ，而柯蕭金辣與李文進皆非本件債權債務關係主體，尚難逕認柯素珠對李長要有借款債權存在。再者，上開匯款單日期為93年8月17日，而李長要與上訴人所簽署借據之借款日為93年8月27日，且載有「該款項當日親收足訖無訛」等語，兩者相差10日，實有疑義。另若如上訴人所辯李長要借款目的係為償還積欠李文進之債務，則李文進收款後有無出具清償證明？李文進有無積欠柯蕭金辣債務？上訴人均未提出任何證明，尚難認定有抵押關係之存在。又據上訴人所言，本件債權債務發生係繫於匯款，然上訴人所提之匯款發生日期為93年8月17日，苟上訴人所言之匯款為真實，顯不在本件抵押權所擔保之存續期間內，揆諸最高法院88年度台上字第1879號判決意旨，即未為抵押權效力所及，故本件應無系爭最高限額抵押權所擔保之債權存在。
(四)綜上，上訴人無法證明系爭最高限額抵押權所擔保之債權確實存在，則本院民事執行處於102年12月3日作成之分配表，即不應將上訴人之系爭最高限額抵押權列入分配，故就系爭執行事件拍賣所得價金，該分配表所列分配次序第5項參與分配執行費4,000元、第6項上訴人之債權原本500,000元，均應予以剔除，不列入分配。
(五)並於原審聲明：系爭執行事件就債務人李長要財產拍賣所得價金，於102年12月3日所製作之分配表，其中分配次序第6項上訴人之債權500,000元，及分配次序5國庫因該抵押權人未依法繳納執行費所代扣之款項4,000元應予以剔除，並請將該剔除之金額，改分配予被上訴人。
二、上訴人上訴及答辯意旨略以：
(一)李長要曾為上訴人之姊夫，因積欠李文進500,000元債務，遂於93年8月間向其前妻柯素珠借貸500,000元，欲清償前開積欠李文進之債務，由於柯素珠與李長要離婚後仍因扶養小孩而同住一起，為免李長要因為先前夫妻情份而賴帳及何素珠個人經濟狀況因素考量，柯素珠遂與李長要約定要向上訴人清償500,000元，並設定抵押權予上訴人，李長要及上訴人均同意後，柯素珠便於93年8月17日自其母柯蕭金辣所有之臺灣中小企業銀行帳戶匯款500,000元予李文進所有之郵局帳戶內，而李長要亦於93年8月27日簽立500,000元之借據及就系爭土地設定系爭最高限額抵押權予上訴人，是依民法第269條第1項規定，系爭最高限額抵押權所擔保之債權即為李長要與柯素珠之利益第三人契約之債權。因此，本件在借貸當時已有設定系爭最高限額抵押權之約定，故原審判決認定上訴人已自認其於借貸當時並未與李長要有設定系爭最高限額抵押權之合意或約定等語，尚有誤認。又上訴人多年來未聲請拍賣，乃是因顧慮小孩感受，且李長要並無多餘款項可供執行，如驟然聲請拍賣，李長要勢必流落街頭，基於情理上考量，未便執行，況系爭最高限額抵押權抵押權仍存在，上訴人與柯素珠有擔保存在，不怕最後無法取償，並無違常情。
(二)本件係柯素珠與李長要於93年8月17日約定利益第三人契約，由李長要向上訴人清償500,000元，並設立系爭最高限額抵押權予上訴人，而李長要依約於93年8月27日設定系爭最高限額抵押權，足見系爭最高限額抵押權係將現在已發生之500,000元債權作為最高限額抵押權之抵押債務，係屬已確定之原債權，故為系爭最高限額抵押權效力所及。
三、原審認系爭執行事件就債務人李長要財產拍賣所得價金，於102年12月3日所製作之分配表，其中分配次序第6項上訴人之債權500,000元，及分配次序5國庫因該抵押權人未依法繳納執行費所代扣之款項4,000元應予以剔除，並駁回被上訴人其餘之訴。上訴人就其敗訴部分提起上訴，上訴聲明為：
（一）原判決不利於上訴人部分廢棄。（二）上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。被上訴人就其敗訴部分則未據聲明不服，已告確定，並就上訴之答辯聲明為：上訴駁回。
四、兩造不爭執事項：
(一)被上訴人於102年5月30日執對債務人李長要之本院100年度司執字第80857號債權憑證為執行名義向本院聲請強制執行拍賣系爭土地，經本院民事執行處以系爭執行案件受理執行後，上訴人於102年8月13日聲明願以該次拍賣所定之最低價額600,000元承受。
(二)李長要於93年8月30日就系爭土地設立第一順位最高限額抵押權500,000元，存續期間自93年8月27日起至98年8月27日止之系爭最高限額抵押權予上訴人，。
(三)上訴人於102年7月11日持系爭最高限額抵押權之證明文件對系爭執行案件聲請參與分配。嗣本院民事執行處於102年12月3日作成分配表，原定於102年12月31日進行分配，其中有關上訴人之債權部分，有次序第5項之參與分配執行費受償4,000元、次序第6項之第一順位抵押權受償500,000元，而次序第7項之被上訴人借款債權僅受償13,700元。被上訴人遂於102年12月27日具狀聲明異議，並於103年1月10日提起本件訴訟。
(四)聯邦商業銀行股份有限公司於99年7月23日持對債務人李長要之本院96年度促字第20073號支付命令及確定證明書為執行名義向本院聲請強制執行拍賣系爭土地，經本院民事執行處以99年度司執字第58138號案件受理，上訴人於99年10月29日以系爭最高限額抵押權聲請參與分配，嗣因拍賣無實益視為撤回。
(五)柯蕭金辣所有之臺灣中小企業銀行帳戶於93年8月17日轉帳匯款500,000元予李文進所有之郵局帳戶內。
五、得心證之理由：
(一)按不動產物權，依法律行為而取得、設定、喪失及變更者，非經登記，不生效力。前項行為，應以書面為之。民法第758號定有明文。是抵押權為不動產物權，非經登記不生效力，抵押權人僅能依設定登記內容行使其權利（最高法院72年台上字第2432號判例意旨、最高法院70年度第18次民事庭會議(三)決議參照）。次按抵押權為從物權，以其擔保之債權存在為發生之要件，契約當事人間除以債權之發生為停止條件，或約定就將來應發生之債權而設定外，若所擔保之債權不存在，縱為抵押權之設定登記，仍難認其抵押權業已成立，乃抵押權成立上(發生上)之從屬性，固與民法第870條規定之移轉上從屬性有別，惟兩者關於抵押權與主債權不可分之從屬特性，則無二致（最高法院94年度台上字第112號判決意旨參照）。又抵押權係從屬於債權而存在，必先有被擔保之債權存在，而後抵押權始得成立，而其債權及抵押權恒屬於同一人。故債權人不得將其所享有之抵押權單獨讓與第三人，此乃抵押權之從屬性使然（最高法院89年度台上字第1308號判決意旨參照）。
(二)查證人李長要於本院審理時證稱：我欠李文進500,000元，每月利息要6,000元，我遂向前妻柯素珠借款，約定每月利息5,000元，並將系爭土地抵押給上訴人；借我錢的是柯素珠，但柯素珠沒有向上訴人借錢，錢都是柯素珠的，如果我賴帳的話，上訴人就可以向我求償，我從頭到尾都是欠柯素珠錢，上訴人實施抵押權後會將錢拿給柯素珠，如果上訴人耍賴不將錢給柯素珠也是他們姊妹之間的事情；當時是為了設定抵押權才在借據上寫上上訴人的名字等語（見本院卷第61至62頁）；及柯素珠於本院審理時證稱：李長要跟我借錢500,000元是要還給李文進，因為我怕李長要賴帳，所以當時有約定設定抵押權給上訴人；我知道李長要有跟李文進借錢，李長要跟我借錢時，我們已經離婚了，有一天李長要跟我說李文進的利息要6千元，他想用5千元的利息跟我借錢，我答應了，當時借據會寫上訴人的名字是怕李長要會賴帳，因為我的妹妹對李長要來說是外人，比較不會賴帳，我只是借用上訴人的名字來討債，若李長要沒有還錢，上訴人可以去向李長要討錢或拍賣土地，再將錢拿給我；我當時要借錢給李長要時就有跟上訴人講好要借用她的名義了等語（見本院卷第62背面至63頁）；及證人李文進於本院審理時證稱：
李文進陸續跟我借款共計500,000元，每月利息6,000元，後來便匯款500,000元到我的帳戶內等語（見本院卷第59背面至60頁），並有93年8月27日面額500,000元之借據在卷可稽（見原審卷第28頁），則依前開證人所述，上訴人雖與李長要有簽立借據並設定系爭最高限額抵押權，縱使該筆500,000元債權確實存在，然柯素珠僅係借用上訴人名義，是該筆債權之債權人仍為柯素珠，而非上訴人甚明。
(三)第查系爭最高限額抵押權登記之義務人兼債務人為李長要，債權人則登記為上訴人，有系爭土地登記謄本、臺南市佳里地政事務所103年7月16日所登記字第0000000000號函檢附土地登記申請資料在卷可佐（見原審卷第12頁，本院卷第43至48頁），則系爭最高限額抵押權之存續期間屆至後，除本件上訴人所主張之500,000元債權外，無其他債權存在，然該500,000元債權之債權人為柯素珠，並非上訴人，已如前述，自難認系爭最高限額抵押權有擔保之債權存在。
(四)上訴人雖辯稱系爭最高限額抵押權所擔保者係李長要與柯素珠之利益第三人契約之債權等語，惟揆諸前揭說明，抵押權人僅能依設定登記內容行使其權利，非屬於抵押權登記債權人之債權，自非抵押權擔保之範圍，不能以第三人利益契約為論據，將非屬於抵押債權人之債權，列入抵押權擔保之範圍，且與抵押權之從屬性原則不符，是上訴人前開所辯，尚不足採。
(五)依前所述，系爭最高限額抵押權擔保之債權並不存在，系爭最高限額抵押權之設定及登記應屬無效，則被上訴人請求剔除前開分配表中次序第5項之參與分配執行費受償4,000元以及次序第6項之第一順位抵押權受償500,000元部分，為有理由。
六、綜上所述，被上訴人請求系爭執行事件就債務人李長要財產拍賣所得價金，於102年12月3日所製作之分配表，其中分配次序第6項上訴人之債權500,000元，及分配次序5國庫因該抵押權人未依法繳納執行費所代扣之款項4,000元應予以剔除，為有理由，應予准許。原審為上訴人敗訴之判決，理由雖有不同，結論並無二致，上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法與本判決之結果不生影響，爰不另為贅論，附此敘明。
八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第436條之1第3項、第449條第2項、第78項，判決如主文。
中華民國103年11月26日
民事第三庭審判長法官林福來
法官蘇正賢法官莊政達以上正本係照原本作成。
本判決不得上訴。
中華民國103年11月26日
書記官楊琄琄