臺灣苗栗地方法院113年度原重訴字第2號刑事判決

臺灣苗栗地方法院刑事判決

113年度原重訴字第2號

公訴人臺灣苗栗地方檢察署檢察官

被告葉智淙

選任辯護人王少輔律師

上列被告因違反組織犯罪防制條例等案件，經檢察官提起公訴（113年度偵字第2499、2500、4446、4862號），及移送併辦（113年度偵字第7394號），本院判決如下：

　　主　文

辛○○共同犯製造第三級毒品而混合二種以上毒品罪，處有期徒刑參年肆月。扣案如附表一編號13所示之物沒收銷燬。扣案如附表一編號1至12、附表二各編號、附表三各編號、附表四各編號所示之物及iPhone11手機壹支（含人頭SIM卡壹張）均沒收。未扣案犯罪所得新臺幣貳拾萬元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。又犯販賣第三級毒品而混合二種以上毒品罪，處有期徒刑壹年陸月。應執行有期徒刑肆年。　

　　犯罪事實

一、辛○○與 謝其晉 （所涉罪嫌，另經檢察官提起公訴）於民國112年5月間，基於發起、主持犯罪組織之犯意聯絡，共同組成三人以上，以製造、販賣第三級毒品為目的，具有持續性、牟利性之有結構性組織，並由謝其晉指示辛○○負責管理基於參與犯罪組織犯意所加入之組織成員丁○○（參與期間自112年5月間至同年11月間）、戊○○（參與期間自112年5月間至113年2月8日）、甲○○（參與期間自112年9月間至同年10月5日，以上三人所涉罪嫌，均經本院為科刑判決）。嗣謝其晉、辛○○、丁○○、戊○○、甲○○基於製造第三級毒品而混合兩種以上之毒品，及意圖販賣而持有第三級毒品而混合二種以上毒品之犯意聯絡，由辛○○自112年5月至9月間，向謝其晉取得含有第三級毒品α-吡咯烷基苯異己酮、3,4-亞甲基雙氧苯基-α-吡咯啶基己酮成分之彩虹菸原料，及含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮成分之咖啡包原料，並租用苗栗縣○○市○○路000號11樓之3作為製造工廠，推由丁○○將謝其晉提供之前開彩虹菸原料及調味劑、香料、水果粉、香精等物混和入菸絲內、使菸絲均勻吸收後，再將混和完成之菸絲烘乾，並置入填充機以裝入空煙管內，據以製成含有第三級毒品α-吡咯烷基苯異己酮、3,4-亞甲基雙氧苯基-α-吡咯啶基己酮等混合成分之彩虹菸後持有之。另將含有4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮成分之原料及糖粉，混合後分裝製成咖啡包後持有之。並約定每製作1條即10包彩虹菸或1公斤原料之咖啡包，丁○○分別可以獲取新臺幣（下同）1,000元、3萬元之報酬，而丁○○實際製造之成品數量換算為報酬後，約每2日可獲取3,000元。後於112年9月間，復推由甲○○以相同手法，與丁○○共同製造彩虹菸，辛○○並指示丁○○、甲○○將上開設備及原料搬入苗栗縣○○市○○路000號3樓內，續予製造彩虹菸及咖啡包後持有之，甲○○即以每2日約製造2條彩虹菸之頻率製出成品。另推由戊○○擔任前開組織之送貨司機，即意圖以彩虹菸成品1包4,000元、咖啡包成品1包500元，及辛○○另向謝其晉取得之愷他命以1公克2,000元為對價，販賣彩虹菸、咖啡包及愷他命予不特定買家以牟利。

二、辛○○又基於販賣第三級毒品而混合二種以上毒品之犯意，於113年3月12日某時，在苗栗縣○○市○○路000○0號附近，交付內含第三級毒品α-吡咯烷基苯異己酮、3,4-亞甲基雙氧苯基-α-吡咯啶基己酮成分之彩虹菸9支予丙○○，並向其收取人頭SIM卡1張作為對價，以此方式販賣彩虹菸以牟利。

三、案經臺灣苗栗地方檢察署指揮苗栗縣警察局苗栗分局偵查後提起公訴。

　　理　由

一、證據能力：

　㈠本判決下述所引用被告以外之人於審判外之陳述，檢察官、

　　被告辛○○及其辯護人於本院審理時對於該等證據能力均不爭執，且迄於言詞辯論終結前亦未聲明異議，本院審酌除依組織犯罪防制條例第12條第1項中段規定，即證人或同案被告於警詢及偵訊中，未經具結所為關於上開被告涉犯發起、主持犯罪組織犯行之陳述，依法均無證據能力外，其餘部分之證據資料依作成時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，認為以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，均有證據能力。

　㈡本判決下述所引用之非供述證據，與本案均具有關聯性，且

　　均係依法定程序合法取得，而查無依法應排除其證據能力之

　　情形，復經本院依法踐行證據調查程序，自均得作為本院認

　　事用法之依據。

二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：

　　上揭犯罪事實，業據被告於偵查及審理中均坦承不諱（見偵2499卷一第220至226頁，本院卷二第97頁），核與同案被告丁○○、戊○○、甲○○於偵訊中結證之情節大致相符（見偵2499卷一第31至32頁、第50至52頁、第81至83頁），復經證人丙○○於偵訊中證述明確（見偵2499卷一第153頁），並有如附件所示之非供述證據附卷可稽（卷證位置詳附件），足認被告上開任意性自白均與事實相符。至於扣案如附表一編號13所示之藥丸1顆，雖經檢出第二級毒品甲基安非他命成分，然因該藥丸係另案被告謝其晉置放在苗栗市○○路000號6樓6007室內，並跟其餘扣案愷他命、彩虹菸同置，謝其晉復未曾向被告說明該顆藥丸之用途等情，業經被告於審理中供述明確（見本院卷一第303頁），且卷內並無任何事證，足認被告確實知悉或已預見謝其晉所置放之該藥丸內含有甲基安非他命成分，再參酌扣案數量龐大之如附表一編號1至12所示之物，均僅檢出第三級毒品或第四級毒品成分，而僅有該顆藥丸經單獨檢出第二級毒品成分，可見被告辯稱其不知悉該藥丸內混有第二級毒品成分乙節，尚非無據，則本院自難令其負擔持有第二級毒品罪責，併此敘明。綜上，本案事證明確，被告犯行均堪認定，皆應依法論科。

三、論罪科刑：

　㈠新舊法比較：

　　按發起、參與犯罪組織，在未經自首或有其他積極事實，足以證明其確已脫離或解散該組織之前，其違法行為，仍繼續存在，即為行為之繼續，是其間法律縱有變更，其行為既繼續實施至新法施行以後，即與犯罪後法律有變更之情形不同，不生新舊法比較適用問題（最高法院110年度台上字第91號、110年度台上字第777號判決意旨參照）。查被告於112年5月間發起、主持犯罪組織後，組織犯罪防制條例固於112年5月24日修正公布，並於同年0月00日生效施行，然揆諸前揭判決意旨，被告發起、主持犯罪組織之行為，既終了於上開規定修正生效之後，則其所為自應適用修正後組織犯罪防制條例規定論處，尚無新舊法比較適用之問題，合先敘明。

　㈡論罪、變更起訴法條與移送併辦：

　⒈核被告如犯罪事實一所為，係犯組織犯罪防制條例第3條第1項前段之發起犯罪組織罪，及毒品危害防制條例第9條第3項、第4條第3項之製造第三級毒品而混合兩種以上毒品罪，暨同條例第9條第3項、第5條第3項之意圖販賣而持有第三級毒品而混合兩種以上毒品罪；如犯罪事實二所為，則係犯毒品危害防制條例第9條第3項、第4條第3項之販賣第三級毒品而混合兩種以上毒品罪。被告發起犯罪組織後，進而主持犯罪組織運作之行為，應為其發起犯罪組織之高度行為所吸收，不另論罪（最高法院100年度台上字第6968號判決意旨參照）。

　⒉被告共同製造之咖啡包及彩虹菸，暨其販賣予丙○○之彩虹菸，經鑑驗後已確認混合二種以上之毒品，是起訴意旨認其所為僅係犯毒品危害防制條例第4條第3項之製造、販賣第三級毒品罪，及同條例第5條第3項之意圖販賣而持有第三級毒品罪，容有未洽。惟因二者基本社會事實同一，本院自應審理，且此部分業經本院於審理中當庭告知上開罪名以供答辯，而無礙被告防禦權之行使，爰均依刑事訴訟法第300條規定變更起訴法條。

　⒊另因移送併辦之犯罪事實，與本案原起訴之犯罪事實完全相同，本為起訴效力所及，是本院自得併予審理，併此敘明。

　㈢罪數關係與共同正犯之認定：

　⒈被告如犯罪事實一所示，於上開期間內持續共同製造第三級毒品之行為，係侵害同一法益，且其各行為之獨立性尚屬薄弱，依一般社會健全觀念加以觀察，在時間差距上難以強行分開，在刑法評價上以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價較為合理，故應論以接續犯。又被告如犯罪事實一所示，於上開期間內持續意圖販賣而持有第三級毒品，及發起、主持犯罪組織等行為，屬行為之繼續而應論以繼續犯之實質上一罪。

　⒉被告如犯罪事實一所為，係以一行為觸犯上開數罪名，應依刑法第55條規定，從一重處斷，且不得科以較輕罪名減刑後形成「處斷刑」之最低度以下之刑（最高法院112年度台上字第2988號判決意旨參照）。又被告如犯罪事實一、二所示犯行間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。再被告就犯罪事實一所示發起、主持犯罪組織犯行，與被告謝其晉；就犯罪事實一所示其餘犯行，與謝其晉、丁○○、戊○○、甲○○，分別具有犯意聯絡與行為分擔，應論以共同正犯。　

　㈣刑之加重事由：

　　被告如犯罪事實一、二所示犯行，均應依毒品危害防制條例第9條第3項規定加重其刑。

　㈤刑之減輕事由：

　⒈被告就犯罪事實一、二所示犯行，皆於偵查及審理中自白而如前述，故本院自均應依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，並應與前述加重其刑之規定依法先加後減之。

　⒉被告於偵查中供稱其上手即暱稱「桃園 阿勁 」之男子為謝其晉，且相關毒品、製毒原料、器具均係由謝其晉所提供，嗣經檢、警調查後，因而查獲謝其晉確有與被告共同發起、主持本案犯罪組織，並有與被告共同製造第三級毒品而混合兩種以上之毒品，及共同意圖販賣而持有第三級毒品而混合二種以上毒品，嗣經臺灣苗栗地方檢察署檢察官提起公訴等各節，有臺灣苗栗地方檢察署113年7月5日函、113年9月2日函，及同署檢察官113年度偵字第6859、8138、9257、9258號起訴書在卷可稽（見本院卷一第207頁，卷二第259頁，卷三第11至21頁）。又因被告販賣予丙○○之彩虹菸，亦係由丁○○、甲○○等人共同製作而出乙情，業據被告於審理中供述明確（見本院卷一第67頁），足認該等彩虹菸之原料、器具亦係由謝其晉所提供，而堪認被告就其製造、販賣第三級毒品而混合兩種以上毒品犯行，確均已供出毒品來源，因而使檢警對謝其晉發動偵查而查獲，自均應依毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕其刑，並依法遞減之。

　⒊另按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，刑法第59條定有明文。本院考量被告上開犯行，對社會秩序及國民健康危害甚鉅，且其係智識健全之成年人，對政府嚴格查緝毒品及犯罪組織之行為，自無不知之理。益且，被告所涉犯行經依前開規定分別加重、減輕其刑後，縱然本院就前開犯行分別量處最低度刑，衡諸製造、販賣第三級毒品而混合二種以上毒品，將可能助長毒品流通、便利他人施用毒品而戕害其身心健康，對社會秩序之危害非微，又被告共同製造第三級毒品而混合二種以上毒品之規模非小，故本院實難認其所為有何客觀上足以引起一般同情，而有情輕法重或情堪憫恕之情況，自均無刑法第59條規定酌量減輕其刑適用之餘地。　　

　⒋至被告就犯罪事實一所示想像競合所犯輕罪即發起犯罪組織部分，亦於偵訊及審理中均坦承不諱，合於組織犯罪防制條例第8條第1項後段要件，本院自應於後述量刑時一併加以審酌（最高法院108年度台上字第4405、4408號判決意旨參照），併此敘明。　　

　㈥量刑與定應執行之刑：　　　　

　⒈爰審酌被告明知毒品對人體危害之鉅，且愷他命、毒品咖啡包及彩虹菸均足造成施用者生理成癮性及心理依賴性，導致精神障礙與性格異常，嚴重戕害國人身心健康，然其意圖販賣以營利，竟仍分別實施前揭發起、主持犯罪組織，及製造、販賣第三級毒品而混合兩種以上毒品，暨意圖販賣而持有第三級毒品而混合兩種以上毒品犯行，所為甚屬不該。又考量被告共同製造第三級毒品而混合兩種以上毒品之期間甚長，且其共同製造之毒品種類非僅單一，規模亦屬龐大等犯罪情狀，並參以其於共犯結構中之角色地位及分工情狀屬於組織上階層者，難以輕縱。再衡諸被告曾因過失傷害案件經法院為科刑判決並宣告緩刑，竟仍在緩刑期間內再犯本案，難認其素行良好。惟念被告犯後於偵訊及審理中均坦認犯行，態度尚可。兼衡其於審理中自陳高中畢業，現擔任防水工，家中尚有阿婆需其扶養等語之智識程度、家庭與生活狀況等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，以資警惕。

　⒉末考量被告所犯各罪之犯罪態樣、時間間隔、各罪依其犯罪情節所量定之刑及合併刑罰所生痛苦之加乘效果等情狀，定其應執行之刑如主文所示。　

四、沒收部分：

　㈠毒品部分：

　⒈按查獲之第二級毒品，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收銷燬之，毒品危害防制條例第18條第1項前段定有明文。經查，扣案如附表一編號13所示之物，業經鑑驗含甲基安非他命成分，故本院自應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定宣告沒收銷燬之。又裝盛上開毒品之包裝袋，其中亦含有無法析離之毒品，亦均應依前揭規定宣告沒收銷燬。

　⒉按違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之，刑法第38條第1項定有明文。經查，被告經扣案如附表一編號1至12所示之物，業經鑑驗分別含有第三級毒品或第四級毒品成分如附表一所示，是本院自均應依前開規定對之宣告沒收。又裝盛上開毒品之包裝袋，其中亦含有無法析離之毒品，亦均應依前揭規定宣告沒收。

　⒊至鑑驗耗用之毒品既已滅失，則無庸再予宣告沒收（銷燬），附此敘明。

　㈡供犯罪所用之物部分：　　　　

　⒈按犯第4條至第9條之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之。毒品危害防制條例第19條第1項定有明文。經查，被告經扣案之iPhone11手機1支（含人頭SIM卡1張），及如附表二、三、四各編號所示之物，均為供其實施如犯罪事實一所示犯行所用之物等情，業據其於審理中供述明確（見本院卷一第63至65頁，卷三第97頁），故本院自應均依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收。

　⒉至於被告另經扣案之手機2支、電子菸菸彈及電子菸槍等物，尚無證據足認與其實施本案犯行有何關聯，則本院自無從依前開規定對之宣告沒收，併此敘明。　

　㈢犯罪所得部分：

　⒈按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；前二項之沒收，

　　於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。刑法第38條之1第1項前段、第3項分別定有明文。經查，被告實施如犯罪事實一所示犯行後，謝其晉共給付新臺幣（下同）20萬元報酬予其等情，業據其於審理中供述明確（見本院卷一第304頁），核屬被告之犯罪所得，且未據扣案，故本院自應依前開規定對之宣告沒收，並宣告於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

　⒉又被告實施如犯罪事實二所示犯行後，所獲人頭SIM卡1張雖亦屬其犯罪所得，然依被告於審理中明確供稱：我從丙○○處取得之人頭SIM卡，就是裝在iPhone11工作機上的SIM卡等語（見本院卷三第97頁），可見該人頭SIM卡亦屬供被告實施如犯罪事實一所示犯行所用之物，且業經本院宣告沒收如前，則本院自無庸重複對之宣告沒收。

　⒊至於被告另經扣案之現金3,800元，尚無證據足認係其實施本案犯行所獲之犯罪所得，則本院尚無從依前開規定對之宣告沒收，併此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條，判決如主文。

本案經檢察官張亞筑提起公訴及移送併辦，檢察官蔡明峰到庭執行職務。

中　　華　　民　　國　　114　年　　7　　月　　9　　日

　　　　　　　　　刑事第四庭　審判長法　官　魏宏安

　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　王瀅婷

　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　朱俊瑋

以上正本證明與原本無異。

如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應

敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日

內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿

逕送上級法院」。

　　　　　　　　　　　　　　　　　書記官　鄭雅雁　　　

中　　華　　民　　國　　114　年　　7　　月　　9　　日

附錄本案論罪科刑法條：

組織犯罪防制條例第3條

發起、主持、操縱或指揮犯罪組織者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣1億元以下罰金；參與者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。但參與情節輕微者，得減輕或免除其刑。

以言語、舉動、文字或其他方法，明示或暗示其為犯罪組織之成員，或與犯罪組織或其成員有關聯，而要求他人為下列行為之一者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金：

一、出售財產、商業組織之出資或股份或放棄經營權。

二、配合辦理都市更新重建之處理程序。

三、購買商品或支付勞務報酬。

四、履行債務或接受債務協商之內容。

前項犯罪組織，不以現存者為必要。

以第2項之行為，為下列行為之一者，亦同：

一、使人行無義務之事或妨害其行使權利。

二、在公共場所或公眾得出入之場所聚集三人以上，已受該管公務員解散命令三次以上而不解散。

第2項、前項第1款之未遂犯罰之。

毒品危害防制條例第4條

製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。

前五項之未遂犯罰之。

毒品危害防制條例第5條

意圖販賣而持有第一級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。

意圖販賣而持有第二級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。

意圖販賣而持有第三級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。

意圖販賣而持有第四級毒品或專供製造、施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。

毒品危害防制條例第9條

成年人對未成年人販賣毒品或犯前三條之罪者，依各該條項規定加重其刑至二分之一。

明知為懷胎婦女而對之販賣毒品或犯前三條之罪者，亦同。

犯前五條之罪而混合二種以上之毒品者，適用其中最高級別毒品之法定刑，並加重其刑至二分之一。

【附表一】