裁判字號：臺灣高等法院106年上訴字第2368號刑事判決
裁判日期：民國106年11月30日
裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例
臺灣高等法院刑事判決106年度上訴字第2368號上訴人即被告 翁大偉 選任辯護人 林殷佐 律師（法律扶助）上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣桃園地方法院105年度重訴字第13號，中華民國106年6月7日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署105年度偵字第7475號、第7476號、105年度偵緝字第565號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於翁大偉犯如原判決附表編號一、三所示之罪刑部分，暨其定應執行刑部分，均撤銷。
翁大偉所犯如附表編號一、三之罪所處之刑及沒收之物各如附表編號一、三之宣告刑欄所載。
其他上訴駁回。
翁大偉上開撤銷改判部分（即附表編號一、三）與上訴駁回部分（即附表編號二），應執行有期徒刑壹拾年，併科罰金新臺幣捌萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。如附表編號一至三所示沒收之物併執行之。
事實
一、翁大偉因施用第一、二級毒品於民國99年7月30日經原審法院以99年度審訴緝字第27號判決判處有期徒刑6月、3月，應執行有期徒刑8月，99年7月30日判決確定，於99年10月19日入監執行，100年6月14日因縮刑期滿執行完畢出監。惟翁大偉出監後，未戒慎舉止，明知具有殺傷力之改造手槍、子彈，為槍砲彈藥刀械管制條例所規定之管制物品，非經主管機關許可，不得無故販賣、持有，先後為下列行為：
㈠翁大偉未經許可，基於販賣具有殺傷力之可發射子彈改造手
槍及具殺傷力子彈以營利之犯意，於102年7月中旬某日，在桃園縣中壢市（現改制為桃園市中壢區）功學社新村社區內，以新臺幣（下同）6萬5000元之代價，販賣與 謝來佐 （所涉違反槍砲彈藥刀械管制條例犯行，業經判決確定）仿半自動手槍製造，換裝土造金屬槍管而成，可供擊發適用子彈使用之具有殺傷力改造手槍（槍枝管制編號0000000000號，下稱甲槍）1支、仿BERETTA廠84型半自動手槍製造之槍枝，換裝改造金屬槍管而成，可供擊發適用子彈使用之具有殺傷力改造手槍（槍枝管制編號0000000000號，下稱乙槍）1支、具有殺傷力由金屬彈殼組合直徑8.9±0.5mm（起訴書誤載為9.0±0.5mm）金屬彈頭而成之非制式子彈7顆、具有殺傷力由金屬彈殼組合直徑9.0±0.5mm金屬彈頭而成之非制式子彈5顆及具有殺傷力之口徑12GAUGE之制式霰彈2顆。嗣桃園縣警察局（現改制為桃園市政府警察局）中壢分局員警因謝來佐涉嫌違反毒品危害防制條例案件持臺灣桃園地方法院檢察署檢察官核發之拘票於102年12月9日晚間8時許前往桃園市○○區○○路0段000巷00號拘提謝來佐，經謝來佐主動供出持有槍枝、子彈及來源，並帶同警方前往桃園市○鎮區○○路0段000號11樓之1起獲查扣甲槍、乙槍（均含彈匣）各1支、具殺傷力之非制式子彈12顆及散彈2顆，而查悉上情。
㈡翁大偉未經許可，基於持有具有殺傷力之可發射子彈改造手
槍之犯意，於101年、102年間某日，在桃園市中壢區某處自姓名、年籍不詳、綽號「表哥」之成年男子收受而持有仿半自動手槍製造，換裝土造金屬槍管及土造金屬滑套而成，可供擊發適用子彈使用之具殺傷力改造手槍（槍枝管制編號0000000000，下稱丙槍）1支及不具殺傷力之子彈3顆，並將上開槍枝、子彈放入背包後妥為藏放；於104年11月26日或27日，翁大偉攜該裝有上開槍枝、子彈之背包前往不知情之友人 朱恩涵 （業經不起訴處分確定）居住之桃園市○○區○○路0段000○0號3樓Ｄ室找朱恩涵，因當時另案通緝中，離開時將該放有槍枝、子彈之背包藏放在該處；嗣於104年12月4日晚間朱恩涵之母親 黃文麗 前往上址找朱恩涵，發現該背包內藏放槍枝、子彈遂報案，桃園市政府警察局桃園分局員警接獲通報於當日晚間11時40分許抵達朱恩涵居住處，當場查扣丙槍（含彈匣）1支及不具殺傷力之子彈3顆，因而查獲上情。
㈢翁大偉未經許可，基於持有具殺傷力之可發射子彈改造手槍
及具殺傷力子彈之犯意，於104年某日經由網路聯繫至桃園市○○區○○路「阿偉槍管店」以3萬元之代價，購買仿半自動手槍製造，換裝土造金屬槍管而成，可供擊發適用子彈使用之具殺傷力改造手槍（槍枝管制編號0000000000，下稱丁槍）1支及具殺傷力之口徑9mm制式子彈4顆而持有之，並帶回桃園市○○區○○路0段000巷00弄00○0號住處妥為藏放；於105年1月20日，因需用錢向 陳天奇 調借3萬元，陳天奇要求提供擔保品，翁大偉經陳天奇同意後，將上開購買取得之槍枝1枝、子彈4顆質押交與陳天奇。嗣桃園市政府警察局蘆竹分局員警於105年3月22日上午7時25分許至桃園市○○區○○路0段000巷00弄00○0號逮捕另案通緝中之翁大偉到案，翁大偉在有偵查犯罪職權之蘆竹分局員警尚未知悉其持有前揭質押在陳天奇之槍枝、子彈前，主動告知上情，並配合警方於105年4月12日上午10時40分許撥打電話聯絡陳天奇，佯稱要返還陳天奇借款，並取回質押之槍枝、子彈，陳天奇遂攜前揭槍枝、子彈於同日上午10時50分許抵達上址翁大偉住處，當場為警方逮捕，並查扣丁槍（含彈匣）1支及制式子彈4顆。翁大偉並接受法院裁判。
二、案經桃園市政府警察局桃園分局、中壢分局、蘆竹分局報告臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固定有明文。惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，此亦據同法第159條之5規定甚明。查本件檢察官、上訴人即被告翁大偉及其辯護人於本院準備程序及審理時均未就下列被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述之證據能力提出爭執（106年9月20日本院準備程序筆錄，本院卷第110頁至第116頁，106年11月7日本院審判筆錄，本院卷第158頁至第163頁），且迄於言詞辯論終結前，亦未就本院所調查之證據主張有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，應認均已同意得作為本案之證據。從而，下述之證據資料縱有屬傳聞證據，且不符刑事訴訟法第159條之1至之4之規定者，經本院審酌各該證據資料作成時之一切客觀情況，認無不適當之情事，均認有證據能力。
二、本案用以認定犯罪事實之非供述證據，均與本案事實具有自然關聯性，且核屬書證、物證性質，又查無事證足認有違背法定程序或經偽造、變造所取得等證據排除之情事，並經本院依刑事訴訟法第164條、第165條踐行物證、書證之調查程序，檢察官、被告及其辯護人對證據能力亦均表示沒有意見（106年9月20日本院準備程序筆錄，本院卷第116頁至第139頁，106年11月7日本院審判筆錄，本院卷第163頁至第186頁），均具有證據能力。
貳、實體部分
一、認定事實所憑之證據及理由㈠關於事實欄一、㈠部分，此部分事實經被告於本院準備程序
、審理時自白犯罪（106年9月20日本院準備程序筆錄，本院卷第107頁至第109頁，106年11月7日本院審判筆錄，本院卷第187頁至第189頁），且據證人謝來佐、 莊莉卉 、 莊麗庭 證述甚詳（102年12月10日警詢筆錄，103年度他字第363號卷第60頁反面，102年12月10日偵查筆錄，103年度偵字第00000號卷，下稱21100號偵卷，第41頁，103年3月25日偵查筆錄，同前他字卷第110頁正反面，103年10月27日偵查筆錄，21100號偵卷第72頁、第73頁，謝來佐；102年12月10日警詢筆錄，同前他字卷第73頁反面，102年12月10日偵查筆錄，21100號偵卷第36頁，105年8月10日原審審判筆錄，原審卷第127頁，莊莉卉；102年12月10日偵查筆錄，102年度偵字第00000號卷第12頁、第13頁，莊麗庭），並有桃園市政府警察局中壢分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表在卷可稽（同前他字卷第66頁至第69頁，與槍枝2把、子彈12顆、霰彈2顆扣案可證，前揭查扣之槍枝、子彈經送鑑定結果：⑴送鑑手槍1枝（槍枝管制編號0000000000），認係改造手槍，由仿半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力；⑵送鑑手槍1枝（槍枝管制編號000000000），認係改造手槍，由仿BERETTA廠84型半自動手槍製造之槍枝，換裝改造金屬槍管（由原金屬槍管彈室端組合金屬管）而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力；⑶送鑑子彈12顆，其中7顆，認均係非制式子彈，由金屬彈殼組合直徑8.9±0.5mm金屬彈頭而成，採樣2顆試射，均可擊發，認具殺傷力，其中5顆，認均係非制式子彈，由金屬彈殼組合直徑9.0±0.5mm金屬彈頭而成，採樣2顆試射，均可擊發，認具殺傷力；⑷送鑑子彈2顆，認均係口徑12GAUGE之制式散彈（即霰彈），採樣1顆試射，可擊發，認具殺傷力，此有內政部警政署刑事警察局103年1月21日刑鑑字第1028027620號鑑定書可憑（同前他字卷第108頁至第109頁反面），是被告此部分之任意性自白真實可採。
㈡關於事實欄一、㈡部分，此部分事實業經被告於警詢、偵查
、原審及本院準備程序、審理時供承不諱（105年3月22日偵查筆錄，105年度偵緝字第565號卷，下稱565號偵緝卷，第16頁反面至第18頁正面，105年7月6日原審準備程序筆錄，原審卷㈠第69頁反面、第70頁正面，106年4月27日原審審判筆錄，原審卷㈡第81頁，106年9月20日本院準備程序筆錄，本院卷第107頁至第109頁，106年11月7日本院審判筆錄，本院卷第187頁至第189頁），且據證人朱恩涵、黃文麗證述甚詳（104年12月5日警詢筆錄，104年度偵字第26454號卷，下稱26454號偵卷，第8頁反面至第10頁，104年12月5日偵查筆錄，26454號偵卷第44頁、第45頁，朱恩涵；104年12月5日警詢筆錄，26454號偵卷第13頁至第14頁，黃文麗），並有桃園市政府警察局桃園分局搜索扣押筆錄，扣押物品目錄表、扣押物品收據、查獲現場照片在卷可稽（26454號偵卷第24頁至第30頁），與槍枝1枝、子彈3顆扣案可證，前揭查扣之槍枝、子彈經送鑑定結果：⑴送鑑手槍1枝（槍枝管制編號0000000000），認係改造手槍，由仿半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管及土造金屬滑套而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力；⑵送鑑子彈3顆，其中2顆，認均係非制式子彈，由金屬彈殼組合直徑9.0±0.5mm金屬彈頭而成，採樣1顆試射，無法擊發，認不具殺傷力，其中1顆，認係非制式子彈，由金屬彈殼組合直徑8.9mm金屬彈頭而成，經試射，雖可擊發，惟發射動能不足，認不具殺傷力，此有內政部警政署刑事警察局105年1月4日刑鑑字第0000000000號鑑定書可憑（26454號偵卷第87頁正反面），是被告此部分之任意性自白真實可採。
㈢關於事實欄一、㈢部分，此部分事實業經被告於警詢、偵查
、原審及本院準備程序、審理時供承不諱（105年3月22日偵查筆錄，565號偵緝卷第18頁，105年3月31日警詢筆錄，105年度偵字第7475號卷，下稱7475號偵卷，第6頁反面，105年4月12日警詢筆錄，7475號偵卷第4頁正反面，105年4月12日偵查筆錄，7475號偵卷第24頁、第25頁，105年7月6日原審準備程序筆錄，原審卷㈠第70頁正反面，106年4月27日原審審判筆錄，原審卷㈡第81頁，106年9月20日本院準備程序筆錄，本院卷第107頁至第109頁，106年11月7日本院審判筆錄，本院卷第187頁至第189頁），且據證人陳天奇證述甚詳（105年4月12日警詢筆錄，7475號偵卷第13頁至第14頁，105年4月12日偵查筆錄，105年度偵字第7476號卷，下稱7476號偵卷，第26頁、第27頁，105年7月6日原審準備程序筆錄，原審卷㈠第71頁正反面，106年4月27日原審審判筆錄，原審卷㈡第71頁至第75頁），並有桃園市政府警察局蘆竹分局搜索扣押筆錄，扣押物品目錄表、扣押物品收據可稽（7476號偵卷第12頁至第15頁），與槍枝1枝、子彈4顆扣案可證，前揭查扣之槍枝、子彈經送鑑定結果：⑴送鑑手槍1枝（槍枝管制編號0000000000），認係改造手槍，由仿半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力；⑵送鑑子彈4顆，認均係口徑9mm制式子彈，4顆均試射，皆可擊發，認均具殺傷力，此有內政部警政署刑事警察局105年4月29日刑鑑字第0000000000號鑑定書（7476號偵卷第80頁至第83頁）、內政部警政署刑事警察局105年7月15日刑鑑字第1050055738號函（原審卷㈠第139頁）可憑，是被告此部分之任意性自白真實可採。
㈣綜上論述，本件事證明確，被告上揭犯行均堪認定，皆應依法論科。
二、論罪及刑之加重減輕部分㈠⑴關於事實欄一、㈠部分，核被告所為係犯槍砲彈藥刀械管
制條例第8條第1項之非法販賣可發射子彈具殺傷力之槍枝罪及同條例第12條第1項之非法販賣子彈罪。被告未經許可持有槍、彈之低度行為，為販賣之高度行為所吸收，不另論罪，被告同時販賣具有殺傷力之改造手槍及子彈之行為，係一行為同時觸犯數罪名之想像競合犯，應從一重之非法販賣可發射子彈具殺傷力之槍枝罪論處。
⑵關於事實欄一、㈡部分，核被告所為係犯槍砲彈藥刀械管
制條例第8條第4項之未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪。
⑶關於事貫欄一、㈢部分，核被告所為係犯槍砲彈藥刀械管
制條例第8條第4項之未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪、同條例第12條第4項之未經許可持有子彈罪，被告同時持有具殺傷力之制式子彈共4顆，所侵害者同為社會法益，同時持有之客體種類相同，縱使數量不止一個，仍各為單純一罪，僅成立單一之未經許可持有子彈罪，又被告以一行為持有上揭具殺傷力之改造手槍1支及具殺傷力之制式子彈4顆，係一行為同時觸犯持有槍枝及子彈罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重論以槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之未經許可持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪處斷。
⑷被告所為上開三犯行間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
㈡被告因施用第一、二級毒品於99年7月30日經原審法院以99
年度審訴緝字第27號判決判處有期徒刑6月、3月，應執行有期徒刑8月，99年7月30日判決確定，於99年10月19日入監執行，100年6月14日因縮刑期滿執行完畢出監，有本院被告前案紀錄表附卷可稽，其受有期徒刑執行完畢後五年以內故意再上揭有期徒刑各罪，皆為累犯，均應依刑法第47條第1項規定加重其刑。
㈢按刑法第62條規定，對於未發覺之罪自首而受裁判者，減輕
其刑。但有特別規定者，依其規定。又槍砲彈藥刀械管制條例第18條第1項前段規定，犯本條例之罪自首，並報繳其持有之全部槍砲、彈藥、刀械者，減輕或免除其刑，而槍砲彈藥刀械管制條例上開規定既為刑法自首之特別規定，自應優先適用；又刑法第62條之「自首」規定，其所謂發覺，係指有偵查犯罪職權之公務員已知悉犯罪事實與犯罪之人而言，而所謂知悉，固不以確知其為犯罪之人為必要，但必其犯罪事實，確實存在，且為該管公務員所確知，始屬相當。如犯罪事實並不存在而懷疑其已發生，或雖已發生，而為該管公務員所不知，僅係推測其已發生而與事實巧合，均與已發覺之情形有別；是此項對犯人之嫌疑，仍須有確切之根據得為合理之可疑者，始足當之，若單純主觀上之懷疑，要不得謂已發生嫌疑（最高法院72年台上字第641號判例、75年台上第1634號判例法律見解、最高法院91年度台上第615號、92年度台上字第422號、97年度台上字第557號判決意旨足資參照）。則前揭槍砲彈藥刀械管制條例「自首」之文義，亦應為相同解釋。經查：被告於105年3月22日上午7時25分許在桃園市○○區○○路0段000巷00弄00○0號住處，另案通緝為桃園市政府警察局蘆竹分局員警逮捕，被告在有偵查犯罪職權之蘆竹分局員警尚未知悉其持有前揭質押在陳天奇之槍枝、子彈前，主動告知上情，並配合警方於105年4月12日上午10時40分許撥打電話聯絡陳天奇，佯稱要返還陳天奇借款，並取回質押之槍枝、子彈，陳天奇遂攜前揭槍枝、子彈於同日上午10時50分許抵達上址被告住處，當場為警方逮捕，並查扣丁槍（含彈匣）1支及制式子彈4顆各情，此業經被告、證人陳天奇 陳明 在卷（105年3月22日偵查筆錄，565號偵緝卷第18頁至第19頁，105年3月31日警詢筆錄，7475號偵卷第6頁反面，105年4月12日偵查筆錄，7475號偵卷第24頁、第25頁，翁大偉；105年4月12日警詢筆錄，7476號偵卷第7頁至第8頁，105年4月12日偵查筆錄，7476號偵卷第26頁、第27頁，106年4月27日原審審判筆錄，原審卷㈡第73頁反面、第74頁）；又查無其他積極證據顯示被告尚持有其他槍枝而未供出，揆諸前揭說明，認與槍砲彈藥刀械管制條例第18條第1項前段自首之要件相符，爰依法就被告所犯事實欄一、㈢部分之犯行減輕其刑，並與前揭累犯之加重事由，依法先加後減之。
三、上訴駁回部分（事實欄一、㈡部分即原判決附表編號二部分）：
㈠原審認被告此部分犯行明確，適用槍砲彈藥刀械管制條例第
8條第4項、104年12月30日修正後即現行刑法第2條第2項、第11條前段、第38條第1項、刑法第47條第1項、第42條第3項等規定，並以行為人之責任為基礎，審酌被告明知可發射子彈具有殺傷力之改造手槍係槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第1款所稱之槍砲，非經中央主管機關許可不得持有，對於人身安全、社會治安具相當程度潛在危險，猶持有事實欄一、㈡所示槍枝，無視於政府禁絕非法槍、彈之法令，對社會造成重大潛在危害，所為應予非難，惟念其坦認此部分犯行，犯後態度尚稱良好，另參酌被告持有具殺傷力之手槍之數量、持有時間之久暫，及被告國中畢業之教育程度、勉持之家庭經濟狀況，其犯罪所生之危險及損害等一切情狀，量處有期徒刑4年6月，併科罰金新臺幣（下同）5萬元，及就併科罰金部分，諭知以1000元折算1日之易服勞役折算標準；復說明：事實欄一、㈡所示之如附表編號二所示改造手槍1枝（槍枝管制編號：0000000000），經鑑定具殺傷力，為違禁物，不問屬於被告與否，應依104年12月30日修正後即現行刑法第38條第1項規定宣告沒收，另同時查獲之子彈3顆，經鑑定不具殺傷力，非屬違禁物，不予宣告沒收。經核原判決認事用法並無違誤，量刑亦稱妥適。
㈡被告上訴請求對此部分犯行，能減輕其刑等語（本院卷第10
7頁、第191頁）。惟按刑之量定，本為法院得依職權自由裁量之事項，苟已審酌刑法第57條規定之事項，且於法定刑度之內予以量定，客觀上並無明顯濫權之情形者，即不容當事人憑其主觀意見，指摘其違法或失當。被告此部分犯行構成累犯，業如前述，原審於其所犯之槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之罪之法定刑「有期徒刑3年以上10年以下」，依累犯規定加重，復審酌刑法第57條規定之事項，量處前開刑度，並無不符刑罰相當、比例原則、量刑失衡或濫用裁量權之情事，且被告此部分犯行無符合減輕其刑規定之適用，被告及其辯護人此部分主張，難認有據。從而，被告此部分上訴為無理由，應予駁回。
四、撤銷改判部分（事實欄一、㈠、㈢部分即原判決附表編號一、三部分）：
㈠原審認事實欄一、㈠、㈢部分，被告之犯行均已明確，予以
論罪科刑，固非無見。惟查，⑴刑事審判旨在實現刑罰權之分配正義，故法院對於有罪被告之科刑，應符合罰刑相當之原則，使輕重得宜，罰當其罪，此所以刑法第57條明定科刑時，應審酌一切情狀，尤應注意該條所列10款事項，以為科刑輕重之標準，以求個案裁判之妥當性（參見最高法院90年度台上字第4636號裁判意旨）。關於事實欄一、㈠部分，本案被告於本院準備程序及審理時終坦承此部分犯行，並深減悔意，希望法院能給予其自新機會，與偵、原審審理時均否認此部分犯罪之犯後態度已屬有別，此為本院程序中新發生之事證，涉及刑法第57條第10款量刑審酌時應注意之事項，且應予評價為量刑之減輕因子，原審未及審酌據為量刑之依據，難認妥適。⑵關於事實欄一、㈢部分，被告另案通緝為桃園市政府警察局蘆竹分局員警逮捕後，在有偵查犯罪職權員警尚未知悉其持有前揭質押在陳天奇之槍枝、子彈前，主動告知上情，並配合警方聯絡陳天奇取回槍枝，防堵危害社會治安事件發生，符合槍砲彈藥刀械管制條例第18條第1項規定減輕或免除其刑要件，而槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項非法持有改造槍枝罪之法定刑為「3年以上10年以下有期徒刑，併新臺幣7百萬元以下罰金」，原審依刑法第47條第1項累犯規定加重，及依上開規定減輕被告之刑後，此部分量處被告「有期徒刑3年，併科新臺幣3萬元」，審酌被告持有改造槍枝1枝、子彈4顆，數量非多，其係於105年1月20日購買取得前揭槍枝、子彈，持有時間非長，且至警方查獲該槍枝、子彈止，無證據證明被告有持前揭槍枝、子彈為犯罪行為，原審此部分量刑，稍有過重。另扣案之子彈4顆經送鑑定，初僅試射1顆，可擊發，認有殺傷力，嗣原審法院將其餘3顆再送鑑定，均經鑑定試射，均可擊發，認均具殺傷力，惟4顆子彈經試射發後，所剩彈頭、彈殼已不具子彈功能，已無殺傷力，非屬違禁物，均無須依修正刑法第38條第1項規定沒收，原審就此未予審酌，仍就嗣再送鑑定，均經試射擊發之3顆子彈，依修正刑法第38條第1項規定宣告沒收，即有違誤。是本件被告上訴請求從輕量刑等語，關於事實欄一、㈠、㈢部分，即為有理由。從而，原判決關於事實欄一、㈠、㈢部分即原判決附表編號一、三部分，既有上開可議之處，自應由本院就原判決附表一、三部分，及定應執行刑部分均予以撤銷改判。
㈡爰以行為人之責任為基礎，審酌關於一、㈠部分，被告明知
具有殺傷力之可發射子彈改造手槍、具有殺傷力之子彈分別係槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第1款、第2款所稱之槍砲、彈藥，非經中央主管機關許可不得持有、販賣，對於人身安全、社會治安具相當程度潛在危險，仍販賣與謝來佐，並獲利6萬5000元，已對社會治安造成危害，關於一、㈢部分，持有事實欄一、㈢所示具有殺傷力之改造槍、彈，無視於政府禁絕非法槍、彈之法令，對社會造成重大潛在危害，所為均應予非難，惟斟酌其均坦認犯行，犯後態度尚稱良好，並參酌販賣、持有具殺傷力之手槍、子彈之數量、持有時間之久暫，犯罪所生之危險及損害，暨被告國中畢業之教育程度、勉持之家庭經濟狀況等一切情狀，分別量處如主文第二項所示如附表編號一、三所示之刑，併就所併科罰金部分，諭知易服勞役之折算標準。
㈢沒收部分：
⑴刑法關於沒收之規定，業於104年12月17日修正、於同年
月30日公布，其中刑法第38條之3復於105年5月27日再經修正、於同年6月22日公布，並皆自105年7月1日施行。而沒收適用裁判時之法律，修正後刑法第2條第2項前段定有明文，是項規定係規範行為後沒收法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，本身尚無新舊法比較之問題，故於新法施行後，應一律依修正後刑法第2條第2項前段規定，逕行適用裁判時法即修正後刑法總則編第五章之一沒收（即修正後刑法第38條至第40條之2）條文，以為本案沒收之依據。次按物之能否沒收，應以裁判時之狀態為準，若判決時子彈已擊發，僅剩彈殼、彈頭，已不屬於違禁物，毋庸宣告沒收。
⑵事實欄一、㈠所示扣案之甲槍1支、乙槍1支、直徑8.9±0
.5mm非制式子彈5顆（另試射2顆）、直徑9.0±0.5mm非制式子彈3顆（另試射2顆）及霰彈1顆（另試射1顆），事實欄一、㈡所示扣案之丙槍1支，事實欄一、㈢所示扣案之丁槍1支，鑑定結果均有殺傷力，有前開鑑定書可證，依槍砲彈藥刀械管制條例規定均不得持有，上開改造手槍及子彈自均屬違禁物，應依修正刑法第38條第1項規定諭知沒收。
⑶事實欄一、㈠所示被告販賣槍枝、子彈與謝來佐取得之價
金6萬5000元，為被告販賣槍枝、子彈所得，宣告沒收亦無過苛、欠缺刑法上之重要性，依修正刑法第38條之1第1項前段宣告沒收，因此部分犯罪所得並未扣案，為貫徹不法利得之澈底剝奪，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，應依刑法第38條之1第3項規定追徵之。
⑷事實欄一、㈠所示扣案已試射之直徑8.9±0.5mm非制式子
彈2顆、直徑9.0±0.5mm非制式子彈2顆、霰彈1顆、事實欄一、㈢所示扣案已試射之口徑9㎜子彈4顆，原具殺傷力然因經鑑定試射擊發，其所剩彈頭、彈殼已不具子彈功能，故已無殺傷力，均非屬違禁物，事實欄一、㈡所示扣案之不具殺傷力子彈3顆，非屬違禁物，自均不予宣告沒收。
五、爰就被告上開撤銷改判部分（即附表編號一、三）與上訴駁回部分（即附表編號二）所示之罪所處之刑，審酌被告所侵犯者於併合處罰時，其責任非難重複之程度，如以實質累加之方式定應執行刑，則處罰之刑度顯將超過被告犯行之總體不法內涵；暨考量因生命有限，刑罰對被告造成之痛苦程度，係隨刑度增加而生加乘效果，而非以等比方式增加，從應報、預防之刑罰目的以觀，及實現刑罰經濟的功能等總體情狀綜合判斷，定應執行有期徒刑10年，併科罰金新臺幣8萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣1000元折算壹日。至前開宣告多數沒收者，應依刑法第40條之2第1項之規定，併執行之。
六、不另為無罪諭知部分㈠公訴意旨略以：被告明知未經主管機關許可，不得販賣具殺
傷力之槍枝、子彈，竟仍基於販賣具有殺傷力之槍枝及子彈之犯意，於105年1月20日某時許，在其位於桃園市○○區○○路0段000巷00弄00○0號住處前，以新臺幣(下同)3萬元之價格，販賣具有殺傷力之子彈4顆、改造手槍1把（即丁槍）及彈匣1個予陳天奇。因認被告涉嫌違反槍砲彈藥刀械管制條例第8條第1項未經許可販賣具殺傷力槍枝及同條例第12條第1項之未經許可販賣子彈等罪嫌。
㈡按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又
不能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。而認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據，最高法院30年上字第816號判例要旨可資參照。刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪資料。如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎。刑事訴訟上證明之資料，無論其為直接或間接證據，均須達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定，若其關於被告是否犯罪之證明未能達此程度，而仍有合理性懷疑之存在，致使無從形成有罪之確信者，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定，此分別有最高法院29年上字第3108號、40年台上字第86號、76年台上字第4986號判例可資參照。況刑事訴訟法第161條第1項亦規定，檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，是檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任，倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年台上字第128號判例意旨參照）。
㈢公訴意旨認被告涉嫌違反槍砲彈藥刀械管制條例第8條第1項
未經許可販賣具殺傷力槍枝及同條例第12條第1項之未經許可販賣子彈等罪嫌，無非係以被告陳天奇之供述為主要論據。訊據被告堅詞否認涉有此部分犯行，辯稱：其當時向陳天奇借錢，槍、子彈是抵押在他那邊，不是賣給他等語（106年11月7日本院審判筆錄，本院卷第189頁）。經查，原審同案被告即證人陳天奇於105年4月12日偵查時證稱：「105年1月20日，翁大偉跟我借錢，我問他有沒有無機車或其他東西做抵押，翁大偉說他只有一把改造手槍，我就說：『可以，沒有其他東西，就先用這個抵押』…我就把3萬元交給翁大偉，當場翁大偉就拿5000元利息給我…翁大偉一直打電話哀求我借錢，我也知道他有案件被關，既然我選擇用槍作為抵押品借他錢，我就不會去舉發他…」等語（105年4月12日偵查筆錄，7476偵卷第26頁、第27頁），於106年4月27日原審審理時亦係證稱：「…翁大偉跟我借錢，我如果不借給他也不行，借給他也不知道何時可以拿回來，所以我就跟翁大偉說要抵押東西，他就把他持有的一把改造手槍抵押給我…我拿3萬元給翁大偉…等到他有錢，我再把槍拿過去，錢就會還給我…」、「（你是否有於105年1月20日某時許，有在翁大偉當時位在桃園市○○區○○路0段000巷00弄00○0號住處前交付2萬5000元給翁大偉，並且當場自翁大偉那邊取得本件扣案的手槍、彈匣及子彈？）有…（那2萬5000元是什麼東西？）因為翁大偉急著用錢，所以先跟我借錢…翁大偉說要借3萬，我跟他拿利息只是為了減輕我的負擔，借給他的錢也不知道何時才可以拿回來，能少借幾千就幾千…我會押著本案系爭槍枝子彈，是希望有一天翁大偉可以把借款還給我…（若翁大偉無法歸還借款3萬元，以及當初約定的利息，你要如何處理本案系爭槍枝、彈匣及子彈？）也是要還給翁大偉…（那當初為何還要抵押？）有總比沒有好，最後我還是要還給他…」（原審卷㈡第72頁至第73頁），核與被告前揭所辯相符，顯見被告主觀上並無販賣槍、彈之犯意甚明。綜上所述，檢察官就此部分犯行所舉前揭證據，在客觀上未達於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，被告是否確有涉犯此部分犯行，尚有合理之懷疑存在，本院無從形成有罪之確信，惟因此部分與前開被告持有丁槍1支及制式子彈4顆係實質上一行為之關係，故就此部分不另為無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第368條、第364條、第299條第1項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第8條第1項、第4項、第12條第1項、第4項、第18條第1項，修正刑法第2條第2項、第11條前段、第38條第1項、第38條之1第1項、第3項、第40條之2第1項、刑法第55條、第47條第1項、第42條第3項前段、第51條第5款、第7款，判決如主文。
本案經檢察官簡美慧到庭執行職務。
中華民國106年11月30日
刑事第二十四庭審判長法官林婷立
法官吳冠霆法官顧正德以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官陳麗津中華民國106年11月30日附錄：本案論罪科刑法條全文槍砲彈藥刀械管制條例第8條未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第4條第1項第1款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或
7年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍枝者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣7百萬元以下罰金。
第1項至第3項之未遂犯罰之。
犯第1項、第2項或第4項有關空氣槍之罪，其情節輕微者，得減輕其刑。
槍砲彈藥刀械管制條例第12條未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處1年以上7年以下有期徒刑，併科新台幣500萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借子彈者，處6月以上5年以下有期徒刑，併科新台幣300萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處3年以上
10年以下有期徒刑，併科新台幣700萬元以下罰金。未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處5年以下有期徒刑，併科新台幣300萬元以下罰金。
第1項至第3項之未遂犯罰之。
附表┌───┬───────┬─────────────────────────┐│編號│事實│宣告之罪刑及沒收或上訴駁回│├───┼───────┼─────────────────────────┤│1│事實欄一、㈠│翁大偉未經許可，販賣可發射子彈具有殺傷力之改造手槍││││，累犯，處有期徒刑陸年，併科罰金新臺幣陸萬元，罰金││││如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日，扣案之改造手槍││││壹支（含彈匣彈簧，槍枝管制編號：壹壹零貳壹參壹陸肆││││玖號）、改造手槍壹支（含彈匣彈簧，槍枝管制編號：壹││││壹零貳壹參壹陸伍零號）、非制式子彈伍顆（金屬彈殼組││││合直徑8.9±0.5mm金屬彈頭而成）、非制式子彈參顆（││││金屬彈殼組合直徑9.0±0.5mm金屬彈頭而成）及制式散彈││││壹顆（口徑12GAUGE）均沒收，未扣案之犯罪所得新臺幣││││陸萬伍仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收││││時，追徵之。│├───┼───────┼─────────────────────────┤│2│事實欄一、㈡│上訴駁回。││││【原判決主文：翁大偉未經許可，持有可發射子彈具有殺││││傷力之改造手槍，累犯，處有期徒刑肆年陸月，併科罰金││││新臺幣伍萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹││││日。扣案之改造手槍壹支（含彈匣彈簧，槍枝管制編號：││││○○○○○參○參○○號）沒收之。】│├───┼───────┼─────────────────────────┤│3│事實欄一、㈢│翁大偉未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍││││，累犯，處有期徒刑貳年陸月，併科罰金新臺幣參萬元，││││罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案之改造││││手槍壹支（含彈匣彈簧，槍枝管制編號：壹壹零貳壹參陸││││玖捌貳號）沒收之。│└───┴───────┴─────────────────────────┘