裁判字號：最高法院110年台上字第1446號刑事判決
裁判日期：民國110年01月14日
裁判案由：加重詐欺等罪
最高法院刑事判決110年度台上字第1446號上訴人 王文彬 上訴人 林建榮 選任辯護人 林美倫 律師
陳勵新 律師上列上訴人等因加重詐欺等罪案件，不服臺灣高等法院中華民國
109年10月15日第二審判決（109年度上訴字第2847號，起訴案號：臺灣新北地方檢察署106年度偵字第34970號，107年度偵緝字第3289號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件，且必須依據卷內訴訟資料為具體之指摘，並足據以辨認原判決已具備違背法令之形式者，始屬相當。本件原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院之推理作用，認定上訴人王文彬、林建榮有如其事實欄所記載於民國106年6月初先後加入由真實姓名年籍不詳綽號「 小武 」等成年人所屬詐欺集團，基於3人以上共同詐欺取財之犯意聯絡，由王文彬擔任收簿手頭、 羅雅馨 、林建榮擔任領款車手、 賴昆池 擔任收受包裹之收簿手。先由本案詐欺集團不詳成員以不詳方式取得如其附表一所示人頭帳戶，置於王文彬設置之假信箱內，作為領取詐欺所得款項之犯罪工具，再以如其附表（下或稱附表）二所示方式詐騙各該被害人，後由本案詐欺集團不詳成員指示車手提領、上繳該等被害人遭詐騙而交付之款項均詳如其附表二編號1至42所示（林建榮僅參與附表二編號1至16、18、24至42所示部分犯行）之共同加重詐欺取財犯行，因而撤銷第一審關於上訴人等部分之科刑判決，改判仍論王文彬以如其附表六所示42罪刑，論林建榮以同附表編號1至16、18、24至42所示36罪刑及諭知相關之沒收及追徵，並就王文彬部分定其應執行之刑為有期徒刑3年2月、林建榮部分定其應執行之刑為有期徒刑2年2月，已詳述其憑以認定之證據及理由，核其所為之論斷，俱有卷存證據資料可資覆按，從形式上觀察，原判決尚無足以影響其判決結果之違背法令情形存在。
二、上訴人等上訴意旨：
(一)王文彬上訴意旨略以：伊於第二審之上訴理由狀已質疑羅雅馨在偵查中證言之真偽，原判決理由卻說明伊對卷內傳聞證據均無爭執，顯有不合。又伊僅係依綽號「阿標」者指示核對羅雅馨之資料，並非對羅雅馨面試，絕非如羅雅馨所證伊有面試之權，若果如其所證：其已將身分證正反面傳給綽號「小武」者，又何來伊日後再行回傳之舉？況本件亦無證據足以證明上情。原判決以伊之行程表有「面試收ㄌㄩˇㄌㄧˋ衣著」等文字及羅雅馨並未因此受減刑之利益，遽為伊不利之認定，亦有不當云云。
(二)林建榮上訴意旨略以：
1.原判決認定上訴人與王文彬、羅雅馨、賴昆池等共同構成三人以上共同詐欺取財犯行，惟伊並不認識其3人，亦未有任何犯意聯絡，不應以上開罪名論處，且上訴人對本件詐欺取財犯罪情形不甚瞭解，至多僅應論以普通詐欺取財罪之幫助犯，原判決論伊以三人以上共同詐欺取財罪，自有不當。
2.伊僅擔任詐欺集團領款「車手」，參與犯罪期間僅1週，就本案所獲報酬亦僅新臺幣（下同）2萬3293元，故伊參與犯罪程度與出借帳戶之幫助詐欺取財者相當，惟法院對於擔任「車手」者，卻不分情節輕重，均依加重詐欺取財罪論處1年以上有期徒刑，顯有情輕法重之情形，應有刑法第59條酌減其刑規定之適用。又伊家中有2名幼子待伊扶養照顧，且伊於原審已表示願繳回犯罪所得，並支付公庫15萬元，復表示有意賠償被害人，原審未就伊所提之和解方案詢問被害人，復未適用刑法第59條之規定酌減其刑，或諭知緩刑，亦有可議云云。
三、惟查：
(一)按無證據能力、未經合法調查之證據，不得作為判斷之依據，刑事訴訟法第155條第2項定有明文。所謂證據能力，係指證據得提出於法庭調查，以供作認定犯罪事實之用，所應具備之資格。至該證據對於待證事實證明之程度，則為證明力之問題。因此，證據必先有證據能力，而後始生證據證明力之問題，二者在證據法上屬不同層次之概念。又證據之取捨與事實之認定，均為事實審法院之職權，苟其取捨判斷與認定，並不違背經驗及論理法則，即不容任意指為違法，而執為適法之第三審上訴理由。原判決以王文彬於原審係陳稱：對羅雅馨之陳述有意見，因她一直說是我應徵她等語（見原審卷一第177頁），顯係爭執羅雅馨證述之證明力，而非質疑其證述之證據能力。原判決就此已說明：羅雅馨所證：「我用LINE通訊軟體和『小武』聯繫，後來係王文彬來我基隆住處面試我，並收我的身分證正反面影本」等語，核與王文彬之供述：「羅雅馨向『小武』應徵工作，我是依『阿標』指示去羅雅馨基隆住處拿資料並核對身分證」等語大致相符，並有卷附王文彬之行程表所記載「面試收ㄌㄩˇㄌㄧˋ衣著」等文字可佐，且羅雅馨亦無因誣陷他人而藉此獲取利益之動機存在等情，因認其證述可信。就王文彬否認有面試羅雅馨之辯解如何不可採，已依卷內證據資料詳為指駁說明（見原判決第7至8頁），核其所為論斷，均合於經驗與論理法則，核無違誤。王文彬前述上訴意旨所云，無非係對原判決已指駁論斷明白之事項，猶執其於原審同一之辯解及事實認定之枝節，任意指摘原判決不當，要非適法之上訴第三審理由。
(二)按共同實行犯罪行為之人，在合同意思範圍以內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的者，即應對於全部所發生之結果，共同負責。又共同正犯之成立，各行為人之間祇須具有犯意之聯絡及行為之分擔，既不問犯罪動機起於何人，亦不必每一階段犯行均須參與。再共同正犯之意思聯絡，原不以數人間直接發生者為限，若有間接之聯絡者，亦包括在內，如甲分別邀約乙、丙犯罪，雖
乙、丙間彼此並無直接之聯絡，亦無礙於其為共同正犯之成立。是行為人參與犯罪構成要件行為之實行，並不以參與構成犯罪事實之全部或始終參與為必要，即使僅參與構成犯罪事實之一部分，或僅參與某一階段之行為，亦足成立共同正犯。原判決已說明：上訴人等與綽號「小武」者等人所屬本案詐欺犯罪集團成員間雖未必直接聯絡，惟其等既以分工方式，各自分擔整體詐欺犯行過程中之一部分工作（詳原判決事實一所載），顯係基於自己犯罪之意思，共同參與該詐欺犯罪集團之分工，各自分擔犯罪構成要件行為之一部，相互利用他人之行為，以達詐欺取財犯罪之共同目的無訛。王文彬應就其所參與之如原判決附表二所示42次加重詐欺取財犯行，林建榮應就其所參與之如同附表編號1至16、18、24至42所示36次加重詐欺取財犯行共同負責，而成立共同正犯（見原判決第10頁），經核於法尚無違誤。林建榮上訴意旨謂其所為僅成立詐欺取財罪之幫助犯云云，無非係對原判決已適法論斷說明之事項，任意指摘原判決不當，亦非適法之上訴第三審理由。
(三)刑法第59條關於犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑，仍嫌過重者，得酌量減輕其刑之規定，乃法院得依個案情節自由裁量之事項。而刑之量定，亦同屬法院得依職權自由裁量之事項，苟於量刑時，已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度之內予以裁量，又未違反公平、比例及罪刑相當原則，亦無濫用其職權者，即不得遽指為違法。原判決已說明，經審酌林建榮犯罪之原因、背景與環境，認其並無刑法第59條規定之適用（見原判決第11頁），係其依職權自由裁量之結果，自無違法可言，而原判決於量刑時，以林建榮之責任為基礎，斟酌刑法第57條各款所列一切情狀，量處林建榮如附表六編號1至16、18、24至42所示之刑，共計36罪，僅定其應執行刑為有期徒刑2年2月，既未逾法定刑度之範圍，亦無違反比例、公平及罪刑相當原則或濫用其裁量職權之情形，且已給予大幅恤刑優惠，自不得遽指為違法。林建榮上訴意旨指摘原審未依刑法第59條規定酌減其刑，亦未宣告緩刑，致量刑過重云云，無非係就原審量刑職權之適法行使任意指摘，同非上訴第三審之適法理由。
四、綜上，本件上訴人等上訴意旨均非依據卷內資料具體指摘原判決究有如何違背法令之情形，就原判決已明確論斷說明之事項以及量刑職權之適法行使任意指摘，顯與法律所規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。揆諸首揭說明，其等上訴均為違背法律上之程式，應併予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
中華民國110年1月14日
刑事第二庭審判長法官郭毓洲
法官沈揚仁法官林靜芬法官蔡憲德法官王敏慧本件正本證明與原本無異
書記官中華民國110年1月22日