裁判字號：臺灣臺中地方法院107年侵訴字第103號刑事判決
裁判日期：民國108年01月04日
裁判案由：家庭暴力防治法之妨害性自主
臺灣臺中地方法院刑事判決107年度侵訴字第103號公訴人臺灣臺中地方檢察署檢察官被告甲男（即警詢及偵查代號0000－000000A）選任辯護人 余柏儒 律師（法扶律師）上列被告因家庭暴力防治法之妨害性自主等案件，經檢察官提起公訴（107年度偵字第1635、2387、15111號），本院判決如下：
主文甲男犯如附表一所示之罪，各處如附表一所示之刑及沒收，應執行有期徒刑捌年陸月；沒收部分併執行之。
其餘被訴如附表二所示部分，均無罪。
犯罪事實
一、甲男（警詢及偵查代號0000－000000A；真實姓名年籍資料詳卷）係少女乙女（民國00年00月生；警詢及偵查代號0000－000000；真實姓名年籍資料詳卷）之姊夫。渠等間具有家庭暴力防治法第3條第4款之二親等旁系姻親家庭成員關係。甲男係成年人（00年0月生）明知乙女係14歲以上而未滿18歲之少女，竟於下列時、地，對乙女為下述行為。
㈠、甲男於105年冬天某日晚間接乙女放學，返回甲男位在臺中市○區○○路（地址詳卷所載）住處後，利用其配偶即乙女之胞姐因照顧甫出生之幼女（000年0月0出生）而不在上址居住之機會，竟基於成年人故意對未成年人強制性交之犯意，對乙女佯稱：找不到溫度計云云，要求乙女之協助尋找，乙女不疑有他，而應允上樓找尋，甲男遂乘機由乙女背後強行摀住乙女嘴巴，要求乙女不得叫喊，須聽其話行事，並將帶同乙女至其房間內，出言恫稱：「選擇幫我口交或被我強姦！」等語，要求乙女脫去外衣及外褲，不顧乙女之反抗，願違其意願，強迫乙女為其口交，並強行撫摸乙女之胸部，及以其下體磨蹭乙女下體，過程中，甲男見乙女欲接聽電話即加以阻止，及摀住乙女之嘴巴防止其呼救，甲男因此強暴、脅迫等方式，對乙女強制性交1次。
㈡、甲男於106年12月28日中午11時43分後某時許，利用在乙女址設臺中市○區○○路4段居處（地址詳卷所載），為乙女組裝電腦之機會，竟基於成年人攜帶兇器故意對未成年人強制性交及以強暴使少年自行製造猥褻行為電子訊號（照片）之犯意，突然自乙女背後摀住乙女之嘴巴，取出其所有、客觀上可供兇器使用之美工刀1把，恫嚇乙女稱：要剌妳的下體；要我聽的話等語，乙女不從，先後拿起剪刀、小嘴鉗等物欲剌向自己藉以嚇阻甲男，不料均遭甲男阻止未果，甲男強迫乙女脫去衣物及褲子，僅剩內衣褲，再對乙女恫嚇稱：「選擇被我強姦或自拍裸照」等語，持甲男所有IPHONE行動電話手機（含門號0000000000號SIM卡1張），以強暴使乙女自行拍攝裸露乳房等部位之猥褻照片（電子訊號）4張後，復對乙女恐嚇稱：「不得對他人說此事，否得將照片傳送至家商的網站」等語，復要求其坐在床上，摸撫乙女之胸部及下體，隨即強迫乙女為其口交，接續喝令其躺在床上，以其下體磨蹭乙女之下體，再以陰莖插入乙女陰道內之方式，以此強暴、脅迫等方式，違反乙女之意願，對乙女強制性交
1次。嗣後乙女上課時向同學提起前揭之事後，同學向老師報告，再由學校老師向員警報案處理，經員警持拘票於同年12月29日中午12時50分，至臺中市○○區○○路0段000號前，將甲男拘提到案，並扣得其所有供作為強制性交等所用之美工刀1把、IPHONE牌行動電話手機（含門號0000000000號SIM卡1張）及該手機內所儲存乙女裸照（電子訊號）
4張。
二、案經乙女訴由臺中市政府警察局第三分局報告臺灣臺中地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
甲、有罪部分
壹、程序部分
一、按本法所稱性侵害犯罪，係指觸犯刑法第221條至第227條、第228條、第229條、第332條第2項第2款、第334條第2款、第348條第2項第1款及其特別法之罪；又因職務或業務知悉或持有性侵害被害人姓名、出生年月日、住居所及其他足資識別其身分之資料者，除法律另有規定外，應予保密。警察人員必要時應採取保護被害人之安全措施。行政機關、司法機關及軍法機關所製作必須公示之文書，不得揭露被害人之姓名、出生年月日、住居所及其他足資識別被害人身分之資訊，性侵害犯罪防治法第2條、第12條定有明文。又性侵害犯罪防治法第12條及第13條第1項所定其他足資識別被害人身分之資訊，包括被害人照片或影像、聲音、住址、親屬姓名或其關係、就讀學校與班級或工作場所等個人基本資料，性侵害犯罪防治法施行細則第6條，亦定有明文。依前揭規定，本案判決書於當事人欄、犯罪事實欄及理由欄內關於告訴人乙女、被告甲男、證人即告訴人之母即警詢及偵查代號0000－000000B（真實姓名年籍資料詳卷）均僅記載渠等代號，合先敘明。
貳、證據能力之說明：
一、按刑事訴訟法第159條第1項規定：「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據」，證人即乙女於警詢之陳述，對被告甲男而言，為審判外之陳述而屬傳聞證據，業經被告之辯護人於本院爭執證據能力（見本院卷第24頁），又無其他傳聞法則例外之情形，故證人乙女於警詢之陳述，應不具證據能力。
二、被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查除上揭說明外，本判決除符合刑事訴訟法傳聞法則例外之證據，無待贅述外，以下所引用被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4之規定，然檢察官、被告及辯護人於本院準備程序及審理時（見本院卷第23頁反面至第24頁、第87頁反面至第90頁）均同意作為證據使用，且未於言詞辯論終結前聲明異議。而本院審酌該等供述證據作成及取得之狀況，並無違法、不當或顯不可信之情形，且為證明被告犯罪事實存否所必要，以之作為證據，認屬適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，均具有證據能力。
三、刑事訴訟法第159條至第159條之5有關傳聞法則之規定，乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述之供述證據所為規範，至非供述證據之物證，或以科學、機械之方式，對於當時狀況所為忠實且正確之記錄，性質上並非供述證據，均應無傳聞法則規定之適用，如該非供述證據非出於違法取得，並已依法踐行調查程序，即不能謂其無證據能力。本案以下所引用之非供述證據，並無證據證明係違法取得，復經本院依法踐行調查程序，該等證據自得作為本案裁判之資料。
參、認定犯罪事實所憑之證據及理由
一、上揭犯罪事實，業據被告甲男分別於警詢、偵查中及本院審理時均坦承（見偵卷2第11頁反面至第13頁、偵卷1第59頁反面至第60頁、偵卷3第7頁反面至第8頁、本院卷第22頁反面、第90頁至第91頁反面）不諱，核與證人即告訴人乙女（見偵卷1第27頁至第28頁、本院卷第40頁至第59頁反面）、證人即告訴人之母0000－000000B（見偵卷第1頁至第29頁）於偵查時所證述之情節相符，並有扣案之被告所有供作為強制性交等所用之美工刀1把、IPHONE牌行動電話手機（含門號0000000000號SIM卡1張）及該手機內所儲存乙女裸照（電子訊號）4張可資佐證，復有臺中市政府警察局第三分局刑案現場勘察報告所檢之刑案現場照片24張（見偵卷
1第14頁至第19頁反面）、勘察採證同意書1張（見偵卷1第20頁）、刑案初步紀錄表1張（見偵卷1第21頁）、被害人乙女與被害人姐姐手機知通聯紀錄（見偵卷1第22頁）、內政部警政署刑事警察局107年4月24日刑生字第1070011
743號鑑定書（見偵卷2第42頁至第44頁）、扣案物品照片（見偵卷2第45頁）、性侵害案件驗證同意書（見彌偵卷2第6頁）、疑似性侵害案件證物採集單（見彌偵卷2第7頁）、受理疑似性侵害事件驗傷診斷書（第39頁至第41頁）、疑似性侵害案件證物採集單（第42頁）、被告行動電話翻拍照片及被害人之裸照4張（見彌偵卷3第5頁至第6頁）在卷足稽。足證被告上揭自白與事實相符，本案事證明確，被告所犯前揭成年人故意對未成年人強制性交、攜帶兇器故意對未成年人強制性交及以強暴使少年自行製造猥褻行為電子訊號罪等犯行，均堪以認定，應依法論科。
二、論罪科刑之理由：
㈠、新舊法比較：按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。查，於104年2月4日修正公布、106年1月1日施行之兒童及少年性剝削防制條例第36條第3項原規定為：「以強暴、脅迫、藥劑、詐術、催眠術或其他違反本人意願之方法，使兒童或少年被拍攝、製造性交或猥褻行為之圖畫、照片、影片、影帶、光碟、電子訊號或其他物品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。」然於被告所為如犯罪事實欄一、㈡所載之犯行後，此罰則業於106年11月29日經總統修正公布，並於107年7月1日施行，修正後規定為：「以強暴、脅迫、藥劑、詐術、催眠術或其他違反本人意願之方法，使兒童或少年被拍攝、製造性交或猥褻行為之圖畫、照片、影片、影帶、光碟、電子訊號或其他物品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。」經比較新舊法規定，以舊法對被告較為有利，依刑法第2條第1項規定，應依104年2月4日修正公布之兒童及少年性剝削防制條例第36條第
3項處斷，合先敘明。
㈡、按家庭暴力者，謂家庭成員間實施身體或精神上不法侵害之行為；家庭暴力罪者，謂家庭成員間故意實施家庭暴力行為而成立其他法律所規定之犯罪，家庭暴力防治法第2條第1款、第2款分別定有明文。查告訴人乙女係00年0月出生，於案發時為年滿係14歲以上而未滿18歲之少女，且被告行為時係成年人，為告訴人乙女之姊夫等節，業據被告與告訴人 陳明 在卷，並有被告之個人戶籍資料查詢結果（見彌偵卷2第19頁）、告訴人之全戶戶籍資料查詢結果（見彌偵卷2第23頁至第24頁）各1份存查可憑；且被告為乙女之姊夫，行為時對乙女之年齡係14歲以上而未滿18歲之少女之事實，應知之甚詳，彼等間具有家庭暴力防治法第3條第4款之二親等旁系姻親之家庭成員關係至明。被告對乙女實施本案上述
2次侵害行為，均屬家庭暴力行為，而該當家庭暴力防治法所稱之家庭暴力罪，然因家庭暴力防治法對於家庭暴力罪並無科處刑罰之規定，故應依其他法律之規定予以論罪科刑。次按刑法總則之加重，係概括性之規定，所有罪名均一體適用；刑法分則之加重，係就犯罪類型變更之個別犯罪行為予以加重，成為另一獨立之罪名。兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段所定：「成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪者，加重其刑至二分之一」，其中成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪之加重，並非對於個別特定之行為而為加重處罰，其加重係概括性之規定，對一切犯罪皆有其適用，自屬刑法總則加重之性質；至故意對兒童及少年犯罪之加重，係對被害人為兒童及少年之特殊要件予以加重處罰，乃就犯罪類型變更之個別犯罪行為予以加重，則屬刑法分則加重之性質（最高法院103年度台非字第306號判決意旨參照）。又按刑法第222條第1項之加重強制性交罪，除第2款規定對未滿14歲之男女犯之者外，別無對於14歲以上、未滿18歲之男女犯之者，亦列為加重強制性交罪之規定；惟以兒童及少年福利與權益保障法所稱之少年，依同法第2條規定，係指12歲以上未滿18歲之人，如對於12歲以上、未滿14歲之少年犯二人以上共同以藥劑犯強制性交罪者，構成刑法第222條第1項第1款、第2款、第4款之加重強制性交罪，僅依該條款處以該罪之法定刑7年以上有期徒刑。而對於同屬少年之14歲以上、未滿18歲之人同犯二人以上共同以藥劑犯強制性交罪者，如以其犯刑法第222條第1項第1款、第4款之加重強制性交罪，再依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段規定加重其刑，不啻二度加重其刑，顯失公平。是就此情形，應以其對14歲以上、未滿18歲之人犯刑法第221條第1項強制性交罪，依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段規定加重其刑，並與所犯刑法第222條第1項第1款、第4款加重強制性交罪，依法條競合原則，擇一適用之，始為適法（最高法院97年度臺上字第3223號、100年度臺上字第219號判決意旨參照）。是被告就犯罪事實一、㈡部分犯行，揆諸前揭說明，自無庸再適用兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段規定加重其刑。
㈢、按使未滿18歲之人拍攝、製造性交或猥褻行為之圖畫、錄影帶、影片、光碟、電子訊號或其他物品行為，依行為人對未滿18歲之人所施加之手段，區分為「自主意願型」與「非自主意願型」，並異其處罰之規定及刑度，前者即同條第1項之「（單純被）拍攝、製造」、第3項之「引誘、媒介或以他法」；後者即同條第4項之「以強暴、脅迫、藥劑、詐術、催眠術或其他違反本人意願之方法」。是以，告訴人乙女遭被告以強暴手段，被迫持被告所有手機拍攝裸露乳房、未穿內褲、穿著胸罩之數位照片，經被告以「以強暴、脅迫」屬於「非自主意願型」犯罪。另電子訊號通常分為「數位訊號」及「類比訊號」2種，告訴人持被告所有之手機自行拍攝裸露乳房等處之數位照片，係利用影像感應功能，將物體所反射的光轉換為數位訊號，壓縮後儲存於內建的記憶體或是記憶卡上，再透過電子視覺化顯示器，讓電子訊號可以被視覺化，在如包括電視、電腦與平板等顯示器上輸出，並無證據證明該等數位訊號業已經過沖洗或壓製之過程而成為實體之物品（如錄影帶、光碟、相紙等）。是以告訴人所自行拍攝之上述數位照片，應僅屬於「電子訊號」階段，尚非「物品」，應予敘明。乙女遭被告以上述強暴手段，被迫持被告所有手機拍攝裸照片，內容含包裸露乳房、未穿內褲、穿著胸罩等情事，實難認具藝術性、醫學性或教育性價值，且客觀上已達足刺激、滿足人性慾，並令普通一般人感覺不堪及不能忍受，足引起羞恥、厭惡感而侵害性的道德感情，復侵害甲女之性隱私權，自屬兒童及少年性剝削防制條例第36條所規範之猥褻行為物品。又刑事法之「猥褻」，雖屬評價性之不確定法律概念，然所謂猥褻，指客觀上足以刺激或滿足性慾，其內容可與性器官、性行為及性文化之描繪與論述聯結，且須以引起普通一般人羞恥或厭惡感而侵害性的道德感情，有礙於社會風化者為限（大法官釋字第407、617號解釋參照）。本案告訴人乙女遭被告以前揭強暴手段，被迫持被告所有手機拍攝裸照片，內容含包裸露乳房、未穿內褲、穿著胸罩等情事，實難認具藝術性、醫學性或教育性價值，且客觀上已達足刺激、滿足人性慾，並令普通一般人感覺不堪及不能忍受，足引起羞恥、厭惡感而侵害性的道德感情，復侵害甲女之性隱私權，自屬兒童及少年性剝削防制條例第36條所規範之猥褻行為物品。按使兒少被拍攝性交或猥褻行為係法所禁止，立法者要保護的法益，在於使兒少免於提供身體為性交或猥褻行為，非著重在拍攝者，且兒童及少年性剝削防制條例第36條第2項、第3項並未將拍攝者限定係兒童或少年以外之人。況自本條例保護兒童及少年免於遭受任何形式之性剝削、保護其身心健全發展之立法目的解釋，只要行為人有以本條所規範之招募、引誘、容留、媒介、協助或強暴、脅迫、藥劑、詐術、催眠術等行為手段，使兒童或少年成為性交、猥褻物品之主角，而為性剝削之客體，即應構成本罪，不問拍攝、製造該等性交、猥褻物品之主體是否為兒童或少年本身，是該兒童或少年究以何種方式完成「被拍攝、製造」該性交或猥褻行為為內容之物品，則非所問，故A女受被告引誘後，雖以「自拍」方式而「製造」上開猥褻照片，均與上開法條所規定之「製造」要件並無不合（最高法院103年度台上字第2699號判決要旨、法務部法檢字第00000000000號座談會意見參照）。
㈣、核被告就犯罪事實一、㈠部分所為，行為時被告係成年人，乙女係00年00月生為未滿18歲之少年，被告係犯兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段、刑法第221條第1項之成年人故意對少年犯強制性交罪；就犯罪事實一、㈡部分所為，係犯刑法第222第1項第8款之成年人攜帶兇器故意對未成年人強制性交罪、104年2月4日修正公布之兒童及少年性剝削防制條例第36條第3項之以強暴使少年自行製造猥褻行為電子訊號罪。
㈤、按強制猥褻與強制性交，係不同之犯罪行為，行為人若以強制性交之犯意，對被害人實施性侵害，先為強制猥褻，繼而為強制性交，其中強制猥褻行為係強制性交之前置行為，不容割裂為2罪之評價，則強制猥褻之階段行為自應為強制性交行為所吸收（最高法院92年度臺上字第2964號判決意旨參照）。是以，被告如犯罪事實一、㈠、㈡所示對乙女為性交行為前、後，雖分別有強行撫摸乙女之胸部、以下體磨蹭乙女之下體等行為，以滿足自己性慾之強制猥褻行為，然依上開說明，此一行為係強制性交行為之階段行為，無庸另論以強制猥褻罪。
㈥、被告就犯罪事實欄一、㈡所犯，係一行為觸犯成年人攜帶兇器故意對未成年人強制性交罪、以強暴使少年自行製造猥褻行為電子訊號罪之想像競合犯，爰依刑法第55條前段規定，從一重依以強暴使少年自行製造猥褻行為電子訊號罪處斷。
㈦、被告上開2次犯行間，均犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
㈧、爰審酌被告前無不良前科紀錄，素行良好，有被告之臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可證，惟被告身為告訴人乙女之姊夫，彼此具有2親等旁系姻親關係，明知告訴人乙女係14歲以上未滿18歲之少女，卻因與告訴人乙女相處不睦，為逞己性慾，罔顧倫常禮教，利用上述與乙女相處機會，以上述強暴、脅迫等方法，對告訴人乙女性侵害，及強暴使少女自行製造猥褻數位照片等行為，造成告訴人乙女之身體及心靈上相當之傷害非淺，其所生損害非輕微，殊值非難；另參酌被告事後業與告訴人乙女達成調解，分期賠償告訴人新臺幣36萬元一節，有本院107年度中司調字第4820號調解程序筆錄在卷（見本院卷第71頁正反面）可參；且告訴人乙女於本院審理時表達希望對被告從輕量刑一節，亦有本院審理筆錄（見本院卷第60頁）及告訴人之信函1紙在卷（見本院卷第64頁）可參，兼衡被告犯罪之手段、次數，被告坦承犯行，尚具有悔意之犯後態度，暨其自承受大學肄業之教育程度，曾從事手機門市銷售員、臨時工等工作，家庭經濟狀況勉強（見本院卷第91頁反面）等一切情狀，分別量處被告如
主文欄第一項所示之刑，並定其如主文第一項所示應執行之刑。
㈨、沒收部分：
１、扣案之美工刀1把、IPHONE牌行動電話手機（含門號0000000000號SIM卡1張）係供被告為如犯罪事實一、㈡所載之犯行所用之物，且為被告所有，業據被告供承在卷（見本院卷第23頁），爰依刑法第38條第2項前段規定，於被告所為該次犯行併諭知宣告沒收之。
２、扣案之上開手機內所儲存乙女裸照（電子訊號）4張，係被告以上述強暴手段，強行要求乙女製造取得，爰依兒童及少年性剝削防制條例第36條第6項之規定均予宣告沒收之。
乙、無罪部分（即附表二編號1、2部分）：
一、公訴意旨略以：被告甲男係未滿18歲告訴人即少年乙女之姊夫，雙方間屬於家庭暴力防治法第3條第4款之家庭成員關係。㈠被告竟基於對未成年人強制猥褻之犯意，於乙女就讀國中時即103年9月至105年6月間某日（無積極證據證明乙女當時已滿14歲），在甲男址設臺中市○區○○路○○巷某處住所之3樓房間內，令乙女穿著其胞姐之衣服後，不顧乙女之反抗，突然自乙女背後強行撫摸乙女之胸部及下體，而為強制猥褻之行為1次。㈡甲男另基於對未成年人強制性交之犯意，於105年8月初某日晚間，甲男陪同乙女在其前揭住所之頂樓喝酒聊天後，趁乙女在上址4樓洗澡之際，持手機強行入內拍照（手機未扣案，無積極證據證明照片已拍攝完成），並喝令乙女必須服從，否則就將照片散播出去等語，迫使乙女不得不遵照甲男之指示，在該址4樓之房間內為甲男實施口交之行為，甲男因此遂行強制性交之行為1次。因認被告就犯罪事實一、㈠所載之犯行，另涉犯兒童及少年福利與權益保障法第112條、刑法第224條對未成年人強制猥褻罪嫌；就犯罪事實一、㈡所載之犯行，另涉犯兒童及少年福利與權益保障法第112條、刑法第221條第1項之對未成年人強制性交罪嫌云云。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；有罪之判決書應於理由內記載認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由。刑事訴訟法第154條第2項及第310條第1款分別定有明文。而犯罪事實之認定，係據以確定具體的刑罰權之基礎，自須經嚴格之證明，故其所憑之證據不僅應具有證據能力，且須經合法之調查程序，否則即不得作為有罪認定之依據。倘法院審理之結果，認為不能證明被告犯罪，而為無罪之諭知，即無前揭第154條第2項所謂「應依證據認定」之犯罪事實之存在。因此，同法第308條前段規定，無罪之判決書只須記載主文及理由。而其理由之論敘，僅須與卷存證據資料相符，且與經驗法則、論理法則無違即可，所使用之證據亦不以具有證據能力者為限，即使不具證據能力之傳聞證據，亦非不得資為彈劾證據使用。故無罪之判決書，就傳聞證據是否例外具有證據能力，本無須於理由內論敘說明（最高法院100年台上字第2980號判決意旨參照）。
三、次按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第
154條第2項、第301條第1項分別定有明文。又認定被告有罪之事實，應憑證據，如未能發現相當之證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎；且認定事實所憑之證據，其為訴訟上之證明，須達於通常一般人均不致有懷疑，而得確信其為事實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度而有合理之懷疑存在時，尚難為有罪之認定基礎；另苟積極證據不足以為不利於被告事實之認定，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據（最高法院30年上字第816號、40年台上字第86號、76年度台上字第4986號判例意旨參照）。另刑事訴訟法第161條第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92度年台上字第128號判例意旨參照）。再按被害人之陳述如無瑕疵，且就其他方面調查又與事實相符，固足採為科刑之基礎，倘其陳述尚有瑕疵，而在未究明前，遽採為論罪科刑之根據，即難認為適法（最高法院61年台上字第3099號判例可參）。上開判例所謂「無瑕疵」，係指被害人所為不利被告之陳述，與社會上之一般生活經驗或卷附其他客觀事證並無矛盾而言，至所謂「就其他方面調查認與事實相符」，非僅以所援用之旁證足以證明被害結果為已足，尤須綜合一切積極佐證，除認定被告確為加害人之外，在推理上無從另為其他合理原因之假設而言（最高法院95年度台上字第4802號判決意旨參照）。此乃因被害人就被害經過所為之陳述，其目的在於使被告受刑事訴追處罰，與被告處於絕對相反之立場，其陳述或不免渲染、誇大，是被害人縱立於證人地位具結而為指證、陳述，其供述證據之證明力仍較與被告無利害關係之一般證人之陳述為薄弱。從而，被害人就被害經過之陳述，除須無瑕疵可指，且須就其他方面調查又與事實相符，亦即仍應調查其他補強證據以擔保其指證、陳述確有相當之真實性，而為通常一般人均不致有所懷疑者，始得採為論罪科刑之依據，非謂被害人已踐行人證之調查程序，即得恝置其他補強證據不論，逕以其指證、陳述作為有罪判決之唯一證據（最高法院95年度台上字第6017號判決意旨參照）。而此之補強證據，係指與構成犯罪事實具有關聯性，毋需依附於被害人之陳述即足以證明待證事實之一部或全部，而具有獨立之證據價值而言；且必被害人證述之被害經過與供為擔保之補強證據，俱無瑕疵可指，始足據為判決之基礎。若證據本身存有瑕疵，在瑕疵未究明前，事實審法院仍採為有罪之根據，則其自由判斷之職權行使，即不得謂非逾越範圍（最高法院101年度台上字第3066號判決意旨參照）。
四、公訴意旨認被告對告訴人乙女涉犯上揭成年人故意對未成年人犯強制猥褻罪嫌，及成年人故意對未成年人犯強制性交罪嫌，無非係以被告甲男於警詢、偵查中之供述、證人即告訴人乙女於警詢、偵查中之指述為其論罪之依據。惟訊據被告堅決否認有何上開犯行，辯稱：㈠乙女自己要穿她姊姊的衣服，請我幫她調整衣服肩帶，我沒有摸她的胸部及下體。㈡乙女洗澡時，我有拿手機進浴室，但我沒有拍照，當時我只有穿1條內褲沒有口袋，因為那天乙女有喝酒，我跟乙女說門不要鎖，如果她在浴室有什麼狀況的話，我才可以幫到她，當天只有互相愛撫沒有口交，我有摸乙女胸部及下體，應該約15分鐘左右，乙女也有摸我的下體，沒有親吻，沒有親嘴。我撫摸乙女時，她沒有抗拒，我與乙女喝酒後，意識清楚等語。
五、經查：
㈠、被告對於上述㈠部分於警詢時辯稱：我沒有叫乙女穿我太太的衣服等語（見偵卷3第59頁反面）；被告對上述㈡部分於警詢時僅坦承與告訴人在其住處頂樓飲酒，酒後進入告訴人洗澡之4樓浴室，要求與告訴人人發生性行為，但為被告所拒絕後，被告即離開浴室，再與告訴人與4樓房間床上，被告經告訴人同意撫摸其胸部、以陰莖摩擦告訴人下體，並射精在告訴人身上等語（見偵卷2第13頁）；另於偵查時供承：告訴人國中畢業的暑假，那次是我們兩個人喝酒，地點在我家4樓，她在浴室洗澡的時候，我進去浴室要求她跟我性交，她叫我出去浴室，她在浴室洗澡的時候我有拿手機進去，她以為我有拍照，但是我沒有拍照，那支手機已經壞掉了，她洗好澡出來之後，我們在4樓房閭內發生猥褻的行為，我用下體摩擦她的下體，她要求我不能插進去，而且不能拍照，我也不知道這樣是合意還是沒有合意，我沒有威脅她任何東西，那天應該不是我生日那天，那天我並沒有叫她要聽我的話等語（見偵卷2第59頁反面）在卷，是以，依被告於警詢及偵查時之供述，皆否認有何檢察官起訴之上開犯行，故被告之上開供述，均不足作為被告不利認定之憑據甚明。
㈡、依證人乙女就被告被訴㈠及㈡所為之對未成年人強制猥褻及對未成年人強制性交之情節，證述如下：
１、證人乙女先於偵查時證稱：（你還記得第一次甲男對你性侵害的時間地點嗎？）我記得在唸高中以前的事情分，也點是在甲男家，當時我唸國中幾年級我不記得，我也沒有辦法確認是冬天還是夏天，我只記得當時他叫我穿姊姊的衣服，姊姊的衣服是短袖的，當時甲男叫我去換姊姊的衣服，時間好像是下午，我換好了姊姊的衣服之後，甲男叫我坐在3樓房間內的床上，背對著他，他從我背後摸我的胸部跟下體，他是隔著衣服摸我的胸部跟下體，我有抓住他的手反抗，之後他就沒有再摸了（見偵卷第26頁反面）；記得有一次是在某年的8月3日至4日之間，我會記得是因為8月4日是甲男的生日，我記得那一年我念高中了，所以應該是去年，那時候好像是暑假，那天我心情不好想喝酒，甲男陪我去他家頂樓喝酒，我記得有喝啤酒，喝完之後他叫我去洗澡，我當時不知道浴室的門是壞的，甲男忽然進來而且拿手機拍我，他當時的手機好像是HTC，在浴室裡甲男叫我聽話，不然他要把照片傳出去，之後他叫我走去房間，那時候是晚上、當時姊姊還有在樓下，我在4樓，姊姊在2樓，那時候我未確定他們的小孩在哪裡？我忘記是他脫我的褲子還是他要我脫下褲子，他有摸我胸部，我當時是全裸的，他還有摸我下體，當時他好像也有叫我幫他口交，他用下體磨蹭我的下體，當時他好像有射精，是射在我身上，之後叫我去沖澡，我現在回想起來，我當時內有沒有脫掉我記不清楚，我記得他好像是把我的內褲拉到邊邊，利用縫細磨蹭下體，之後我就到3樓去睡覺，我在頂褸喝酒的時候我記得是凌晨，我到3樓睡覺的時候我記得已經是天快亮了，我當時雖然喝了酒，我的精神有點茫茫的，但還是可以跟他對話，我不記得我當時有無大叫或是反抗等語（見偵卷1第28頁正反面）。
２、證人乙女復於本院審理時證述：（在妳唸國中的時候，被告有無對妳做不法之行為？）他叫我穿姐姐的衣服，然後他摸我下體、胸部。（當時有無違反妳的意願？）有。（是否就是103年9月到105年6月妳唸國中的那段期間？）是。（地點是否就在臺中市○區○○路○○巷某處住所的房間內？）對。（是否就是105年8月初時？）是。（當時的情形？）我在洗澡，被告突然衝進來拍照，然後威脅我說要跟他性交，才會刪掉那張照片。（然後？）然後他就對我性侵。（性侵的情形如何？）被告用下體磨蹭我的下體。（當時妳是否有對被告實施口交？）不記得了。（妳當時所述是否為10
5年8月初被告拿手機進入妳洗澡的地方拍照，對妳說必須服從，否則要將照片散播出去之情形？）是。（請詳述性侵的過程？）被告叫我把身上的衣服全部脫掉，他摸我下體，然後摸胸部，被告還用他的下體磨蹭我的下體。（當時被告除了用下體摩擦妳的下體，還有無對妳做其他行為？或叫妳對他做什麼行為？）沒有。（妳在接受檢察官訊問時有講到，被告也有叫妳幫其口交，有無這個事實？）有。（105年
8月初，當時被告拿手機對妳拍照後，對妳說必須要服從，否則要將照片散播出去，迫使妳對其口交或其以下體磨蹭妳下體之情形，是否都違反妳的意願？）是。（當時妳是不是被迫的？）是。（妳與被告好像都會獨處，可否簡單描述不好的程度？）我很討厭他。（起訴書記載105年8月初，妳與被告在頂樓喝酒聊天之後，就發生手機拍照，被告逼妳互相磨蹭的事情。照妳剛才所述，妳還蠻討厭被告的，當天是在什麼樣的狀況之下，妳會與被告一起喝酒獨處？）因為那時候心情很差。（心情很差，且妳又討厭姊夫的話，那豈不是會更差，妳是否能夠回答這個問題？）我不知道怎麼說。（『請求提示臺中地方檢察署2387號偵查卷第16頁背面即被害人106年12月29日之偵查筆錄，並告以要旨』妳於偵查中表示：喝完酒我在洗澡的時候，姊夫突然跑進來拿手機拍我，之後跑到我的房間裡面，我當時是全裸的，姊夫有摸我下體，好像也有叫我幫他口交，然後姊夫再用下體去磨蹭我的下體，好像有射精，我現在回想起來，我當時褲子有沒有脫掉，我記不清楚，我在喝酒的時候我記得是在凌晨，當時我雖然喝了酒精神有點茫茫的，我不記得我有無大叫或反抗。因為妳在偵查時所述，都是以一些比較模糊的用語「好像是或好像有」回答，妳又陳稱妳喝了酒以後，意識不清醒有點茫茫的，剛才檢察官問妳時，妳前面說不記得了，後面又說有，請妳確認當天喝完酒之後，妳是否確實有幫被告口交？）因為這件事情發生太久，我不記得了。（當天喝了酒以後，妳覺得記憶上是否會有點模糊？）是。（妳現在沒辦法確定當天到底有無幫被告口交？）對。我能確定的只有他用陰莖磨蹭我下體。（當天喝酒之後發生妳被磨蹭的事情後，睡覺起來之後妳有無單獨跟被告一起出門？）有。（妳有無跟被告反應他性侵害妳這件事情，或是去找姊姊或母親求救？）有。（妳是當天就講，還是何時講的？）好像就是隔天。（跟何人講的？）跟媽媽、姊姊講。（一開始妳就說很討厭姊夫，後面又陸續發生姊夫對妳侵害的事情，為何還會在侵害結束的當天，妳又與姊夫單獨出門？）可能想要姊姊的安慰。（妳是跟姊夫單獨出門，還是姊姊也在？）我到姊姊家，姊姊不在家，然後我要去找姊姊。（妳才被姊夫性侵害完，睡醒之後，妳又跟姊夫二個人單獨出門，是否有這件事情？）沒有。（妳跟妳姊夫感情不好的原因為何？）他常常對我很兇，也常欺負我。（是否還記得那件洋裝的樣式？）短袖的。（是有袖子的，還是露肩的？）好像是露肩的。（被告說他有幫妳調整衣服的肩帶，那件洋裝到底有無肩帶？）我真的不記得了。（是否記得這時候妳大概是幾歲？）國三，大約15歲。好像已經放暑假了。（妳穿這件衣服時，被告有沒有對妳做什麼動作？）有，他摸我下體、胸部。（妳是何時對被告表示妳不願意？）他摸我胸部的時候把他推開，他還是一樣繼續摸，接著又摸我下體。（被告摸妳下體的時候，妳做什麼動作？）握住他的手，但他還是繼續摸，約有30秒以上。（穿洋裝這件事情，妳有沒有告訴其他人？）是事後才告訴其他人。（是否記得妳告訴誰？）洋裝的事情是警察問我時才講的，我沒有告訴其他人。（被告於警訊時表示他有摸妳的胸部，還有用陰莖摩擦妳的下體，時間大約是30分鐘，之後於本院開庭時表示當天妳跟他只有互相愛撫，他沒有對妳口交，他有摸妳的胸部及下體，妳也有摸他的下體，沒有親吻也沒有親嘴巴。剛才妳說妳不太記得有沒有口交，是否記得到底那天接著發生什麼事情？）我可能沒有辦法回想。（妳於偵訊時稱：他脫我的褲子，我忘記是他脫我的褲子，還是他要我脫褲子，他摸我的胸部，我當時是全裸的，他有摸我的下體，好像有叫我幫他口交，他用他的下體磨蹭我的下體，他當時好像有射精，射在我身上，叫我去洗澡，我現在回想起來我那時候內褲有沒有脫掉我不記得，我記得他把我的內褲拉到邊邊，利用邊縫磨蹭我下體，然後我到3樓睡覺。妳與被告所述的情節不太一樣，請妳回想事情發生的過程到底為何？）我是真的忘記等語（見本院卷第40頁至第47頁反面）；參酌被告分別於警詢及偵查時所供承：
乙女經常命我老婆或我做一些事情，如果我們不從的話，乙女就會跟我岳母告狀，我老婆就會被我岳母罵，導致我老婆晚上睡不好，有時會哭，因為此事我去罵乙女，但都沒有效果。我跟乙女是姻親，我跟乙女有糾紛，因為我們互相不爽，因為乙女都會跟我岳母做不實的告狀，比方說她會做意說我們不帶她出玩等語（見偵卷2第11頁反面至第12頁、偵卷
1第59頁正反面）以觀，足證證人即告訴人乙女與被告平常相處不睦，彼此素有嫌隙一節甚明，洵足認定。何況告訴人乙女指述被告要求其穿著姊姊之衣服時，強行撫摸其胸部及下體之事，為被告堅詞所否認，有無此事實，僅有告訴人乙女之唯一指述，本案並無其他積極證據足以補強證據以擔保告訴人乙女之指證確有相當之真實性，而達為通常一般人均不致有所懷疑之程度，故本院尚難單憑其指訴遽以認定被告確涉犯有此部分罪嫌。另乙女對被告持手機進入浴室對其拍照，並恐嚇乙女聽從，否則將照片對外散播，被告因而撫摸乙女之胸部及下體，乙女並為被告口交之事，因乙女於案前係被告與乙案共同出外買酒返回被告之住處頂樓飲用，案發後乙女復與被告共同出外等節，為被告及乙女所是認無訛，加以乙女案發時已因酒精之作用致導其意識及記憶已模糊不清，無法精確記憶，遂於偵查時證述「當時他好像也有叫我幫他口交」、「他當時他好像有射精，射在我身上」、「我記得他好像是我把的內褲拉到邊邊，利用細縫磨蹭下體」、「我當時雖然喝了酒，我的精神有點茫茫，但是還可以跟他對話，我不記得我當時有無大叫或是反抗」等節；及於本院審理時證述：其有無為被告口交之事已不復記憶等情以觀，告訴人就此部分所述遭性侵害情節，無法肯定其有無因被告之恐嚇，因而為被告口交，以致其於偵查時及本院審時所述不一，是否有此事，已令人生疑！是以被告所辯：當天只有互相愛撫沒有口交，我有摸乙女胸部及下體，乙女也有摸我的下體，我撫摸乙女時，她沒有抗拒等語，尚非無據，實值採信。加以被告對此部分堅決否認乙女為其口交之事，且本案並未查獲被告當時所使用HTC行動電話手機中之拍攝有乙女洗澡之裸照或錄影畫面等相關證據可資相佐，以佐證被告確有此犯行，亦無其他積極證據足以補強證據以擔保告訴人乙女之指證確有相當之真實性，而使通常人不致有所生疑之程度，是本院無法僅憑告訴人前揭指訴不一之證詞，即認定被告確涉犯有此部分罪嫌。
㈢、佐以證人0000－000000B即告訴人之母於106年12月29日偵查時證述：（是否知悉被害人遭性侵？）昨天才知道昨天發生的那一次（本案按即指上述有罪㈡部分），不過在去年他姊姊坐月子期間，被害人有跟我說她被甲男載到甲男的家，被摀住嘴巴，並且叫被害人不要叫，我只有聽被害人這樣講，我沒有繼續追問。（你知道甲男除了昨天以外，還有對被害人做其他性侵的行為嗎？）不知道等語（見偵卷1第29頁正反面）以觀，益證證人乙女所述其事後將上揭㈡所載之事告訴其母知悉云云，核與證人即告訴人之母於偵查時所證述之情節歧異，故證人乙女、0000－000000B之證詞，均無法作為不利於被告認定科刑之憑據。
六、綜上所述，本案公訴人所提出上述證人乙女之證詞，並無補強證據足以擔保其指證、陳述確有相當之真實性，而為通常一般人不致有所懷疑而得確信其為真實之程度，又依據刑事訴訟法舉證分配之法則，對於被告之成罪事項，應由檢察官負舉證義務，檢察官既不能舉證證明被告有對告訴人乙女涉犯成年人故意對未成年人強制猥褻罪嫌、成年人故意對未成年人強制性交罪嫌等犯行，而使法院形成無庸置疑之確信心證，是本案應依罪疑唯有利於被告原則，自應對被告為有利之認定，且除證人乙女之證述外，本院復查無其他確切證據，足資證明被告對乙女涉犯上開2罪嫌之犯行（即如附表二所示部分），被告之犯行均尚屬不能證明，揆諸首揭說明，自應均為被告無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第301條第1項，兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段，家庭暴力防治法第2條第2款，104年2月4日修正公布之兒童及少年性剝削防制條例第36條第3項、第6項，刑法第11條、刑法第2條第1項、第221條第1項、第222條第1項第8款、第55條前段、第51條第5款、第38條第2項，判決如主文。
本案經檢察官陳翔隆提起公訴，檢察官甲○○到庭執行職務。
中華民國108年1月4日
刑事第十三庭審判長法官楊萬益
法官蔡家瑜法官陳航代以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
告訴人或被害人對於判決如有不服具備理由請求檢察官上訴者，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
書記官洪翊薰中華民國108年1月7日附錄論罪科刑法條兒童及少年福利與權益保障法第112條成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪者，加重其刑至二分之一。但各該罪就被害人係兒童及少年已定有特別處罰規定者，從其規定。
對於兒童及少年犯罪者，主管機關得獨立告訴。
兒童及少年性剝削防制條例第36條拍攝、製造兒童或少年為性交或猥褻行為之圖畫、照片、影片、影帶、光碟、電子訊號或其他物品，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
招募、引誘、容留、媒介、協助或以他法，使兒童或少年被拍攝、製造性交或猥褻行為之圖畫、照片、影片、影帶、光碟、電子訊號或其他物品，處3年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
以強暴、脅迫、藥劑、詐術、催眠術或其他違反本人意願之方法，使兒童或少年被拍攝、製造性交或猥褻行為之圖畫、照片、影片、影帶、光碟、電子訊號或其他物品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
意圖營利犯前三項之罪者，依各該條項之規定，加重其刑至二分之一。
前四項之未遂犯罰之。
第1項至第4項之物品，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。
中華民國刑法第221條（強制性交罪）對於男女以強暴、脅迫、恐嚇、催眠術或其他違反其意願之方法而為性交者，處3年以上10年以下有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。
中華民國刑法第222條（加重強制性交罪）犯前條之罪而有下列情形之一者，處7年以上有期徒刑：
一、二人以上共同犯之者。
二、對未滿十四歲之男女犯之者。
三、對精神、身體障礙或其他心智缺陷之人犯之者。
四、以藥劑犯之者。
五、對被害人施以凌虐者。
六、利用駕駛供公眾或不特定人運輸之交通工具之機會犯之者。
七、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內犯之者。
八、攜帶兇器犯之者。前項之未遂犯罰之。
附表一：
┌─┬────┬──────────────────────┐│編│犯罪事實│宣告刑││號│││├─┼────┼──────────────────────┤│1│如犯罪事│甲男成年人故意對少年犯強制性交罪，處有期徒刑│││實一、㈠│肆年柒月。│││所示部分││├─┼────┼──────────────────────┤│2│如犯罪事│甲男以強暴使少年製造猥褻行為之電子訊號，處有│││實一、㈡│期徒刑柒年貳。扣案之美工刀壹把及IPHONE牌行動│││所示部分│電話手機壹支（含門號0000000000號SIM卡壹張及││││儲存乙女裸照數位照片肆張）均沒收。│└─┴────┴──────────────────────┘附表二：
┌─┬────┬──────────────────────┐│編│犯罪事實│主文││號│││├─┼────┼──────────────────────┤│1│即起訴書│無罪。│││一、㈠所││││載部分││├─┼────┼──────────────────────┤│2│即起訴書│無罪。│││一、㈡所││││載部分││└─┴────┴──────────────────────┘