裁判字號：臺灣士林地方法院103年審訴字第202號刑事判決
裁判日期：民國103年06月30日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣士林地方法院刑事判決103年度審訴字第202號公訴人臺灣士林地方法院檢察署檢察官被告余培藝選任辯護人謝維仁律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
2年度偵字第5797號），本院判決如下：
主文余培藝犯如附表編號1至4所示之罪，均累犯，各處如附表編號
1至4所示之主刑及從刑。應執行有期徒刑柒年陸月，未扣案之販賣毒品所得新臺幣陸仟伍佰元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之；未扣案之門號0000000000號行動電話壹支（含SIM卡壹張）沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。
事實
一、余培藝前於民國97年間，因施用第二級毒品案件，經本院以98年度審簡字第99號判決處有期徒刑6月確定；復因施用第二級毒品案件，經本院以98年度審易字第587號判決處有期徒刑7月確定，上開2罪嗣經本院以98年度聲字第1303號裁定合併定應執行刑為有期徒刑1年確定（刑期起算日期：98年6月8日，指揮書執畢日期：99年6月7日，下稱第一執行案）；另因竊盜、毀損及收受贓物等案件，經本院以98年度易字第188號判決各處有期徒刑7月（減為有期徒刑3月又15日）、7月、7月、7月、7月、7月、4月、3月、
3月，應執行有期徒刑3年7月確定（刑期起算日期：99年
6月8日，指揮書執畢日期：102年8月25日，下稱第二執行案），上開案件接續執行，於101年9月10日縮短刑期假釋出監，嗣經法院裁定撤銷假釋，就上開第二執行案部分，於102年5月16日入監執行殘刑有期徒刑9月又30日，並與其另案所犯施用第二級毒品案件所定之應執行刑有期徒刑1年3月（下稱第三執行案）接續執行（尚在執行中），而就前開第一執行案部分，則於99年6月7日執行完畢（於本件構成累犯，最高法院103年度第1次刑事庭會議決議意旨參照，詳後述）。
二、詎余培藝猶不知悔改，明知甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規定之第二級毒品，依法不得販賣，竟分別基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，以其所使用之行動電話門號0000000000號，分別與 楊仲凱 （透過 蘇士瑋 聯繫）、 朱振豪 聯繫交易毒品事宜後，先後於如附表編號1至4所示之時間、地點，分別以如附表編號1至4所示之價格，販賣如附表編號1至4所示數量之第二級毒品甲基安非他命予楊仲凱及朱振豪。期間經臺灣士林地方法院檢察署檢察官指揮臺北市政府警察局大同分局員警進行偵查，並經本院核發通訊監察書對余培藝所持有之上開行動電話門號0000000000號及蘇士瑋所使用之行動電話門號0000000000號、0000000000號實施通訊監察，並於102年5月15日下午3時25分許，另案為警持臺灣士林地方法院檢察署檢察官核發之拘票前往新北市○○區○○路○○○○○號6樓執行拘提時，經余培藝自願性同意接受搜索後，當場扣得余培藝所有供上開販賣第二級毒品犯罪所使用之行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1張，業經發還）及電子磅秤1臺（另案經執行檢察官廢棄），始查悉上情。
三、案經臺北市政府警察局大同分局報請臺灣士林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據；另被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，而當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有上開不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第
1項、第159條之1第2項及第159條之5分別定有明文。
二、茲就本判決引為證明被告余培藝犯罪事實之證據方法，關於證據能力認定如下：
㈠被告余培藝於警詢、檢察官偵查中及本院準備程序期日、審
理中所為之自白，均無出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，亦非違反法定障礙事由經過期間不得訊問或告知義務之規定而為，依刑事訴訟法第
156條第1項、第158條之2規定，均具證據能力。㈡證人楊仲凱、朱振豪於警詢中所為之陳述及所作成之指認犯
罪嫌疑人紀錄表，分別為被告以外之人於審判外之言詞陳述及書面陳述，均經本院於審判程序提示予被告及其選任辯護人並告以要旨，經檢察官、被告及其選任辯護人均表示沒有意見，於言詞辯論終結前復未聲明異議，又本院審酌上開證人等警詢筆錄之記載及指認犯罪嫌疑人紀錄表之作成，並無不正取供或誤導指認之情事，且證人於警詢時亦無具結之可能，是就上開證人楊仲凱、朱振豪於審判外之言詞陳述及指認犯罪嫌疑人紀錄表作成時之情況，均認為適當，依刑事訴訟法第159條之5規定意旨，例外均具有證據能力。㈢證人楊仲凱、朱振豪於偵查中向檢察官所為之陳述，固均屬
被告以外之人於審判外之言詞陳述，惟檢察官係國家公務員，代表國家偵查犯罪，實行公訴，而實務運作時，檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高，此外，復無其他顯不可信情況，而證人楊仲凱、朱振豪亦均經依法具結在案，是就該等審判外之言詞陳述，應依刑事訴訟法第159條之1第2項規定，認為均具有證據能力。
㈣本案所採用為證據之監聽譯文（詳後述），係司法警察依本
院法官所核發之通訊監察書監聽所得，有本院102年聲監字第000117號、102年聲監續字第000230號通訊監察書各1份在卷可稽（參見102年度偵字第5797號偵查卷第153頁至第
157頁），而該監聽譯文之內容係有關被告余培藝、案外人蘇士瑋分別以行動電話門號0000000000號、0000000000號及0000000000號與交易相對人朱振豪、楊仲凱談論毒品交易相關事宜，就被告余培藝之通訊監察內容部分，係屬受監察人即被告進行本案犯罪行為之對話內容，並非所謂被告或被告以外之人於審判外之陳述，且被告及其選任辯護人於本院審理中，對該部分之通訊監察譯文之真實性俱未爭執，本院於審判期日調查證據時，並已踐行向當事人、辯護人提示上揭監聽譯文等程序，該監聽譯文自屬調查完足之合法證據，具有證據能力；而就案外人蘇士瑋之通訊監察內容部分，雖係屬被告以外之人於審判外之陳述，惟業經本院於審判程序提示予被告及其選任辯護人並告以要旨，經檢察官、被告及其選任辯護人均表示沒有意見，於言詞辯論終結前復未聲明異議，亦未就此部分通訊監察譯文之真實性進行爭執，本院審酌該通訊監察譯文作成時之情況，認為適當，且為合法調查之證據，依刑事訴訟法第159條之5規定，亦例外認為具有證據能力。
貳、實體部分：
一、上開犯罪事實，業據被告余培藝於警詢、檢察官偵查中及本院準備程序期日、審理中均坦承不諱，核與證人楊仲凱、朱振豪分別於警詢、檢察官偵查中所證述之情節大致相符（參見上開偵查卷第36頁至第41頁、第50頁至第54頁、第168頁至第170頁、第182頁至第183頁、第238頁），並有證人楊仲凱、朱振豪之指認犯罪嫌疑人紀錄表、本院102年聲監字第000117號、102年聲監續字第000230號通訊監察書、被告余培藝所使用之行動電話門號0000000000號、案外人蘇士瑋所使用之行動電話門號0000000000號、0000000000號通訊監察譯文各1份附卷可稽（參見上開偵查卷第43頁至第49頁、第56頁至第60頁、第152頁至第157頁)，足認被告上開任意性自白與事實一致，堪予採信。本件事證明確，被告犯 行洵 堪認定，均應依法論科。
二、按甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規定之第二級毒品。是核被告余培藝就如附表編號1至4所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。被告所為上開4次販賣第二級毒品甲基安非他命犯行，犯意各別，應分論併罰。又按二以上徒刑之執行，除數罪併罰，在所裁定之執行刑尚未全部執行完畢以前，各罪之宣告刑均不發生執行完畢之問題外，似宜以核准開始假釋之時間為基準，限於原各得獨立執行之刑，均尚未執行期滿，始有依刑法79條之1第1、2項規定，合併計算其最低應執行期間，同時合併計算其假釋後殘餘刑期之必要。倘假釋時，其中甲罪徒刑已執行期滿，則假釋之範圍應僅限於尚殘餘刑期之乙罪徒刑，其效力不及於甲罪徒刑。縱監獄將已執行期滿之甲罪徒刑與尚在執行之乙罪徒刑合併計算其假釋最低執行期間，亦不影響甲罪業已執行完畢之效力。上開放寬假釋應具備「最低執行期間」條件之權宜規定，應與累犯之規定，分別觀察與適用。併執行之徒刑，本係得各別獨立執行之刑，對刑法第47條累犯之規定，尚不得以前開規定另作例外之解釋，倘其中甲罪徒刑已執行期滿，縱因合併計算最低應執行期間而在乙罪徒刑執行中假釋者，於距甲罪徒刑期滿後之假釋期間再犯罪，即與累犯之構成要件相符，仍應以累犯論（最高法院103年度第1次刑事庭會議決議、103年度台非字第53號判決意旨參照）。經查，被告就如上述事實欄一所示之犯罪紀錄，其中第一執行案部分之刑期起算日期為98年6月8日，指揮書執行完畢日期為99年6月7日；而第二執行案則經與第一執行案接續執行，刑期起算日期為99年6月8日，並於101年9月10日縮短刑期假釋出監，假釋期間付保護管束，嗣經撤銷假釋，應執行殘刑有期徒刑9月又30日，再與第三執行案接續執行，目前尚在執行中，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份附卷可考，依據前揭最高法院決議及判決意旨，上開第一執行案與第二執行案均係各別獨立執行之刑，僅為貫徹監獄行刑及假釋制度之理論暨維護受刑人之利益而合併計算刑期之執行，且合併計算刑期後，被告縱於101年9月10日縮短刑期假釋出監，於假釋付保護管束期間因另犯他案而遭撤銷假釋，尚須執行殘刑有期徒刑9月又30日，並自102年5月16日入監執行迄今，揆諸上開說明，仍不影響前述第一執行案於99年6月7日執行完畢之認定，故被告余培藝係於前案有期徒刑執行完畢後5年以內，故意再犯本案有期徒刑以上之各罪，均為累犯，均應依刑法第47條第1項規定加重其刑。再按毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，其中所稱之「偵查及審判中均有自白」僅須於偵查中及審判中各有1次（或1次以上）自白，即符合上開減輕其刑之規定，毋庸要求其於偵審中始終自白犯罪（最高法院100年度台上字第4802號判決意旨參照）。經查，被告就其所為如附表編號1至3所載3次販賣第二級毒品甲基安非他命犯行，於檢察官偵查中及本院審判中均自白犯行（參見上開偵查卷第175頁至第177頁、第216頁至第21
8頁、第238頁、本院103年5月20日準備程序筆錄第2頁、103年6月18日審判筆錄第2頁），依據前揭最高法院判決意旨，應認均符合減刑要件，爰依毒品危害防制條例第17條第2項規定均減輕其刑，並先加後減之；至被告就如附表編號4所載販賣第二級毒品甲基安非他命犯行，雖於本院審理中自白犯罪，惟於檢察官偵查中辯稱：「（提示4月22日監聽譯文，有何意見？）那天我有與朱振豪見面，電話裏面說他要給我500，後來我到了之後，他說他不到500，所以我就沒有賣給他」、「（朱振豪供稱於4月23日凌晨也是與上次一樣，是用500買大約0.3公克，是否如此？）沒有」、「（朱振豪供稱102年4月13日、4月22日都有以500元跟你買過一小包安非他命？）有，但是我只有賣他過一次，第二次與朱振豪有見面，但這一次沒有賣給他」、「（提示
102年4月22日、23日通話譯文，有無意見？）4月23日凌晨我有去朱振豪家樓下，他說要用欠的，所以我沒有賣給他安非他命，我知道他在電話裡面說要用欠的，我過去是要跟他聊天」等語（參見上開偵查卷第175頁、第216頁、第23
8頁），足徵被告於檢察官偵查中就此部分並未自白犯行，自不符合毒品危防制條例第17條第2項減輕其刑之要件，附此敘明。
三、再被告之選任辯護人固以：被告余培藝販賣第二級毒品甲基安非他命之行為雖有不當，然犯後已坦承犯行，且被告所販賣之甲基安非他命數量自0.3公克至1公克不等，金額自新臺幣（下同）500元至3,000元不等，相較於大、中盤毒販，數量及金額均屬輕微，要屬販毒通路之底層小販，殊難與跨國販運貨中、大盤毒梟之嚴重危害社會之情節等量齊觀，其犯罪情節、惡性均非重大難赦，縱依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑後，仍不免予人情輕法重之憫，難謂符合罪刑相當及比例原則，請求分別依刑法第59條規定酌減其刑。惟按刑法第59條之規定，必須被告犯罪另有特殊之原因與環境等，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低度刑期尤嫌過重者，始有其適用，況販賣毒品乃為法律所嚴格禁止，流毒所及，非僅侵害個人生命及身體之健康，更能使人捨身敗家而毀人一生，被告前有多次施用毒品前科紀錄，均經法院判決處刑確定在案，自難諉為不知，又被告甘冒重典多次販賣第二級毒品甲基安非他命牟利，雖然販賣毒品之數量均不多，交易金額不大，獲利均屬有限，然尚難據此即認被告有客觀上足以引起一般同情之特殊事由，況本案被告所為如附表編號1至3所示販賣第二級毒品甲基安非他命犯行，既已依毒品危害防制條例第17條第2項規定分別減輕其刑，依照前揭說明，就此部分之各次販賣毒品犯行，尚無客觀上足以引起一般同情，亦無情輕法重之情況可言，則被告就如附表編號1至3所示販賣第二級毒品甲基安非他命犯行部分，均無再適用刑法第59條酌減其刑之餘地，辯護人此部分所請，尚乏有據，礙難准許；至被告所為如附表編號4所示販賣第二級毒品甲基安非他命犯行部分，因被告所販賣之甲基安非他命僅0.3公克，數量不多，被告於本院審理中既已自白犯行，供稱：雖已交付毒品予朱振豪，但因朱振豪錢不夠，故尚未收取價金等語，雖因記憶模糊不清，未於偵查中自白犯行，因而無法依毒品危害防制條例第17條第2項規定就此部分犯行減輕其刑，然綜觀被告於警詢、偵審程序中之犯後態度，堪認被告應非有意飾詞狡辯，企圖脫免此部分之罪責，另考量販賣第二級毒品罪之法定本刑為「無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金」，又此部分犯行構成累犯，縱以法定最低度之刑為量刑基準，再依刑法第47條第1項規定酌量加重其刑，對於被告所判處之刑度猶嫌過重，客觀上足以引起一般同情，且有情輕法重之情況，爰依刑法第59條規定，就如附表編號4部分之犯行酌減其刑，並先加後減之。
四、爰審酌被告前有多次施用毒品之前科紀錄，均經法院判處罪刑確定，其既明知甲基安非他命係毒品危害防制條例所規定之第二級毒品，戕害國人身心甚鉅，除供自行施用以外，猶意圖營利而販賣予他人吸食，所為實已助長毒害擴散流竄於社會之潛在威脅，所生危害難謂輕微，惟考量被告犯後已知坦承犯行之態度良好，本案4次販賣第二級毒品甲基安非他命之數量約為0.3公克至1公克不等，交易金額分別為500元、3,000元，其中最後1次之毒品交易金額500元尚未收取，販賣毒品所獲得之利益有限，相較於大、中盤毒販之販賣毒品犯罪情節之嚴重性，及危害社會治安之程度，尚非可等量齊觀，兼衡被告各次販賣毒品之犯罪動機、目的、手段、犯罪所得利益、犯罪危害程度，及其品行、國中肄業之智識程度，正值青壯年時期，入監服刑前並無工作，家中亦無小孩待其扶養照顧之家庭生活經濟狀況等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並定其應執行刑，以示懲儆。
五、末按違反毒品危害防制條例第4條之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物應予沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之，該條例第19條第1項訂有明文。經查：
㈠被告余培藝就如附表編號1至3所為販賣第二級毒品甲基安
非他命犯行，分別向交易相對人楊仲凱、朱振豪收取之價金各為3,000元、3,000元、500元，雖均未扣案，惟仍屬被告販毒所得，依據前揭說明，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，分別於被告所犯罪刑之宣告下諭知沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
㈡扣案之門號0000000000號行動電話1支（含SIM卡1張，）
，其中之行動電話門號SIM卡，係電信公司於出租行動電話門號予消費者使用時，即同時附帶提供之晶片卡，作為消費者門號使用之介面，故電信公司接受消費者申辦門號並將該門號開通上線時，該晶片卡之所有權已移轉於消費者（最高法院99年度臺上字第2736號判決意旨參照），又上開行動電話門號既係被告余培藝所有供本案4次販賣第二級毒品犯罪所使用之工具，業據被告供承在卷，雖已發還予被告（參見臺灣士林地方法院檢察署102年度執從字第1227號執行卷第
8頁），但無證據證明業已滅失，自應依毒品危害防制條例第19條第1項規定諭知沒收，又因係屬特定之物，依照前揭說明，應同時諭知如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。㈢扣案之電子磅秤1臺，雖係被告所有供本案4次販賣第二級
毒品罪所使用之工具，亦據被告於本院審理中供承明確，惟於另案經執行檢察官予以廢棄（參見上開執行卷第8頁），既因公權力廢棄而已滅失不存在，故不另宣告沒收，亦毋庸追徵其價額。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第47條第1項、第59條、第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官黃睦涵到庭執行職務。
中華民國103年6月30日
刑事第一庭審判長法官林秀鳳
法官李宛玲法官林孟宜以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官陳羿方中華民國103年7月2日附錄本判決論罪科刑法條依據：
毒品危害防制條例第4條第2項製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑、7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
附表┌─┬────┬──────┬────┬────┬────┬────────┐│編│販賣對象│犯罪日期│地點│毒品種類│價格│所犯罪名及科刑││號││││及數量│(新臺幣)││├─┼────┼──────┼────┼────┼────┼────────┤│1│楊仲凱│102年4月11日│新北市汐│甲基安非│3,000元│余培藝販賣第二級│││││止區樟樹│他命1包││毒品，累犯，處有│││││一路164│（約1公││期徒刑參年拾月。│││││號前│克）││未扣案之販賣毒品││││││││所得新臺幣參仟元││││││││沒收，如全部或一││││││││部不能沒收時，以││││││││其財產抵償之；未││││││││扣案之門號092602││││││││8440號行動電話壹││││││││支（含SIM卡壹張││││││││）沒收，如全部或││││││││一部不能沒收時，││││││││追徵其價額。│││││││││├─┼────┼──────┼────┼────┼────┼────────┤│2│同上│102年4月14日│同上│甲基安非│3,000元│余培藝販賣第二級││││││他命1包││毒品，累犯，處有││││││（約1公││期徒刑參年拾月。││││││克）││未扣案之販賣毒品││││││││所得新臺幣參仟元││││││││沒收，如全部或一││││││││部不能沒收時，以││││││││其財產抵償之；未││││││││扣案之門號092602││││││││8440號行動電話壹││││││││支（含SIM卡壹張││││││││）及沒收，如全部││││││││或一部不能沒收時││││││││，追徵其價額。│││││││││├─┼────┼──────┼────┼────┼────┼────────┤│3│朱振豪│102年4月13日│新北市汐│甲基安非│500元│余培藝販賣第二級│││││止區仁愛│他命1包││毒品，累犯，處有│││││路109號│（約0.3││期徒刑參年捌月。│││││1樓前│公克）││未扣案之販賣毒品││││││││所得新臺幣伍佰元││││││││沒收，如全部或一││││││││部不能沒收時，以││││││││其財產抵償之；未││││││││扣案之門號092602││││││││8440號行動電話壹││││││││支（含SIM卡壹張││││││││）沒收，如全部或││││││││一部不能沒收時，││││││││追徵其價額。│├─┼────┼──────┼────┼────┼────┼────────┤│4│同上│102年4月23日│同上│甲基安非│500元│余培藝販賣第二級││││││他命1包│(未收取)│毒品，累犯，處有││││││（約0.3││期徒刑參年捌月。││││││公克）││未扣案之門號0926││││││││028440號行動電話││││││││壹支（含SIM卡壹││││││││張）沒收，如全部││││││││或一部不能沒收時││││││││，追徵其價額。│└─┴────┴──────┴────┴────┴────┴────────┘